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审查涉外经济合同应注意哪些问题
发布时间:2010-07-19     信息来源:天行健信息技术有限公司|http://www.sooba.cn/      阅读次数:6974   
 

作者:顾一心 来源:《现代法学》1986年 第01

                                                 

审查经济合同,特别是涉外经济合同,在我国还是近几年才规定为律师的一项业务的。最近,江苏省连云港市曾对该市近年来签订的部分涉外经济合同进行了全面的审查,发现存在不少问题,最后作出决定:今后签订标的在人民币五十万元以上的涉外经济合同,必须先经律师审查,出具法律意见书,以把好法律关。这说明人们对律师审查合同的重要性有了越来越清醒的认识。如何使涉外经济合同做到平等、明确、真实、完善、合法,律师肩负着极其艰巨而又光荣的任务。由于在全国范围内开展这项业务的时间不长,律师在这方面的经验还十分缺乏,本文试以连云港为例,对律师审查涉外经济合同的有关问题,进行一些初步的探讨。

 

一、审查前的准备工作              

()技术知识准备

律师在审查某项合同前,必须对合同所涉技术问题作必要的知识准备。律师的书架上,应当搁置一些备查的技术书藉,还要向有关的专家登门求教。作这项准备的目的,在于接受审查合同之委托后,不致于在碰到技术问题时茫然无知,无所适从。

()法律知识准备

除了解有关法律外,在这项准备中,有一个至关重要的内容,那就是必须翻阅合同所涉及的外商本国的有关法律,以查明外商根据合同所为行为是否为该国法律所禁止。另外,我们还必须查明合同所涉外商本国和我国在有关方面是否订有双边协定。例如,我国同日本及苏联、东欧等国家在仲裁方面订有在被告所在国仲裁的协定,这就需要在合同中除排在第三国仲裁的约定。

()审查合同辅助材料

1、签约资格证书

(1)审查法人自己的规约(包括章程、协议、执照等)副本,以查明:这些规约是否禁止该法人从事本合同所涉活动;签署和履行本合同是否违反该法人所签订的其它协议或约束关系,签署本合同是否得到该法人权力机关的批准,履行本合同是否超越了该法人经其本国批准的经营范围。

(2)审阅签约代表人的权限证书,以查明:根据签约代表人的本国法律,他是否达到法定签约年龄,该签约代表人是否有约束该法人的权力,即是说该签约代表人在签约过程中所为的行为是否必然地为其法人所接受。

(3)审阅法人所在国工商管理部门签发的或公证员出具的证明该法人声誉的证书,以查明该法人的资信情况。

签约资格审查并不仅仅针对外商而言,对本国的当事人也同样适用。例如,连云港市赣榆县海头海产公司在与日本永和产业株式会社签订的《中国榆和养殖有限公司合同》中,订立了与海产有关的进口业务条款,这显然超越了海产公司的经营权限,因为在我国,进出口业务限制很严,该公司本身并没有独立的进出口权限。

2.可行性研究报告

对可行性研究报告的审查,主要包括两个内容:一是可行性研究报告的制作是否认真严肃,二是可行性研容报告本身是否科学完善,要把项目的进行与否建立在可行性研究的结论上。

3.其它辅助资料

这些辅助资料包括意向书、协议书、备忘录、来往电文等等。我们知道,随着合同的正式签订,这些资料将作为历史文件而失去法律上的强制力,但是,在发生纷纠后,如果合同本身没有明确的规定,而在这些辅助资料中提及了,那么,这些资料仍然可以作为裁决的依据。

 

二、审查的步骤和内容

完成了上述准备工作之后,就可以审查合同了。审查大致可分为下列四个步骤:第一,粗审。就是先将合同通阅一遍,以求对合同内容有一个大体的了解。一些文字、语句、标点上的错误,内容上明显的缺陷以及存疑问题等可以于此时发现。第二,细审。这一阶段要求将合同逐条逐章地仔仔细细地审阅。这一阶段的任务是要求律师充分运用渊博的知识挖掘那些不易被人发现的错误,把第一阶段的存疑问题逐一搞清。第三,通审。这一步要求律师用连贯的对照的方法去寻找逻辑上的毛病。第四,回访合同起草人。这一阶段律师要向起草人了解起草合同的意图和对某些条文的解释,以寻找合同起草人词不达意的地方,使合同能真实地表达合同起草人的意思。当然,上列阶段的划分仅仅是为了表达上的方便,事实上,律师们往往将这些步骤交替地反复地进行,无须严格分开。

开始审查合同时,律师应注意哪些问题呢?

()注意合同的平等性

合同中权利义务对等的重要性,大家都较明白,但在具体订立条文时,人们往往忽视这一点。比如,连云港市轻工公司和日本三得利株式会社就合营三得利食品有限公司而订立的《技术援助协议》中,一方面规定日方向公司转让的技术诀窍是有偿的,另一方面又规定中方所搞的革新、创造、发明应当无偿地提供给日方,这就是缺乏平等性的典型例子。又如,该市旅游服务公司在和香港大华实业股份有限公司订立的《云华宾馆合同》中规定:“每年支付给乙方(港方)的净利润和可供分配的折旧费,由本合营公司自有外汇中给付,外汇如有不足,由甲方负责解决。”合资经营企业的主要特点之一,就是共担风险,港方对合营企业有经营管理的权利,也有努力使企业外汇平衡的义务,因此,由中方保证港方的外汇收入,显然是不公平的。

()注意合同的明确性

合同必须明白易懂,以防对协议的解释发生争执。合同的明确性,大致可以包括三个方面:其一,是内容的明确性。譬如,在独家经销合同中,常规定经销者有不能经营竞争性商品的义务,但如该经销者是综合商行,经营商品的范围较广,究竟什么样的同类商品可以经销或不可以经销,若不明确加以规定而只是笼统地提出禁止经营同类竞争性商品,则对该经销商不利。在遇到这种情况时,律师应当建议合同当事人将条款加以具休化。其二,是语言的明确性。它包括语句、文字、标点三个方面。这些方面不明确,不仅看起来难懂,而且会影响合同的解释。如连云港市侨联在同香港程某某女士订立的《云侨彩色照像打印中心合同》中规定:根据“本合营企业每年的税收利润”分红,“收”系“后”之误,意思全然不同。其三,思维逻辑的明确性。例如写成卖方在伦敦将货物交给买方,又写成买方在连云港市从卖方处收取货物,这样写法,在逻辑上显然有矛盾。

()注意合同的真实性

这就是要求书面记载必须和当事人意图完全一致,切忌词不达意。例如,连云港市建设开发公司在和香港西园国际贸易公司订立的《华盛建筑装饰有限公司合同》中规定,“根据x法规定,由董事会决定固定资产折旧的年限”,应改为由蓝事会按照x法规定确定固定资产折旧年限。如果按原文理解,x法似乎规定了董事会有随意决定折旧年限的权力。合同的真实性还有一个内容,就是合同的内容必须是合同当事人在法律许可范围内自由意志的体现,任何一方不得将自己的意志强加于人,也不允许任何第三者强迫合同各方达成某种协议。

()注意合同的完善性

我国涉外经济合同法对涉外合同应有的条款作了明确的规定,我们可以用来查对,务必不使当事人对合同由于有所遗漏而发生纠纷。审查长期协议时,应当考虑到可能发生的变化。例如,连云港市三得利食品有限公司()、日本日挥株式会社()及日本三得利株式会社()在签订的《麦芽、啤酒制造成套设备设计任务合同》中,只限制了甲、乙双方的权、责、利,对丙方的义务却未予明确。为此,笔者在为该合同所作的法律意见书中,建议增设丙方的责任条款。

()注意合同的合法性

只有符合法律规定的才是有效的合同。合同违法,有两种情况:一是由于签约当事人不懂法律所致。例如,连云港市电讯器材厂与美国ARANE International公司签订的《海月宾馆合同》中规定:“董事会经协商不能解决的争端,提请中国连云港地方公证处按照法律程序仲裁。”公证处是国家证明机关,怎么能够仲裁纠纷案件呢?又如上述云侨彩印中心合同中规定:“董事长是本合营企业的法定代理人”。法人何来法定代理人呢?另外一种是签约当事人有意违法行事。如上述啤酒、麦芽生产设备设计合同中规定,乙方按中国《外国企业所得税法》及其施行细则向中国税收机关交纳所得税,但甲方必须先将酬金全部汇往乙方在日本的开户银行。《外国企业所得税法》明文规定:“税款由支付单位在每次交付的款额中扣缴。”因此,该条款明显地违反了我国税法。

 

三、法律意见书

这里所说的法律意见书是指律师审查合同之后对合同提出的书面修改意见。它包括序言、主文、结语、签署四个部分。

()序言。应用简洁的语言表达下列内容:1.委托人,2.被审查合同的当事人,3.被审查合同的名称,4.律师在审查合同中所做的主要工作。

()主文。法律意见书的主文应做到条理清楚,语言简洁,重点突出,说理充分,必须点明问题的严重性,提出修改或补充的合理方案。

()结语。审查合同的法律意见书一般以下列文字结尾:“上列法律意见供本合同当事人在修改完善本合同时参考。”

()签署。法律意见书必须由审查律师签名,一般不宜用律师事务所或法律顾问处本身的名义签署,也无须加盖公章。

   
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