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刑事辩护制度的文化视野
发布时间:2009-03-20     信息来源:天行健信息技术有限公司|http://www.sooba.cn/      阅读次数:5339   

 

作者:欧卫安

 

 

作为一种法律制度,刑事辩护制度的孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神技术的思考进入了一个更新的层次。制度只是人类行动的结果,而不是人类设计的结果。(注:苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,第20页。)从这个角度来看待刑事辩护制度的形成和发展,我们可以或隐或显地看到过程或制度后面的文化蕴涵。法律是人们在群体生活中的产物,也是在群体生活中得以承续的,因此,在这个意义上法律是一种文化的现象,法律的运作反映了一定社会的文化。(注:前引苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社,1996年版,苏力书,第41页。)众所周知,刑事辩护制度是西方法或西方法律传统的产物,它暗合的文化意义是在长期相对封闭状态下独立发展的中国传统法律文化所难以理解或兼容的。研究刑事辩护制度中深藏的文化内核,揭示在刑事辩护制度乃至刑事制度方面所表现出来的中西文化品格差异,对于我们更新诉讼观念乃至法律观念,使移植的刑事辩护制度成为真正本土化的东西,而不仅仅是停留在纸面上的“法”,其意义是不言而喻的。

文化是一个被经常使用而很难加以概念化的语词。文化可以说是有意识或无意识的社会回忆录,它概括了古往今来的全部变革和进步成就,并防止其散失。(注:[法]莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学》,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,第69页。)因此在某种意义上我们可以说,文化是社会结构的长期残余。正如我国学者梁治平所指出的:“一般地说,一个社会的早期制度,往往就是这个社会的文化基因。”(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第96页。)当然,文化的内涵不只停留在过滤历史的层面上,它亦通过人们的思维方式和行为方式反映出来。 英国人类学家e·b ·泰罗曾提出过一个著名的文化定义:“从广义的人种学涵义来讲,文化或文明是一个复杂的整体,它包括知识、信仰、艺术、法律、伦理、习俗,以及作为社会一员的人应有的其他能力和习惯。”(注:前引[法]莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学》,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,莫里斯·迪尔热书,第63页。)在此基础上,法国学者里斯·迪韦尔热对文化进行了重新定义:“文化是协调行动方式、思维方式、感觉方式的整体,它们构成能够确定人的集体行为的角色。”(注:前引[法]莫里斯·迪韦尔热:《政治社会学》,杨祖功、王大东译,华夏出版社,1987年版,莫里斯·迪尔热书,第63页。)我国亦有学者从社会学的角度将文化阐释为特定社会或群体在长期生活中所生成的环境反应模式,包括行为方式、信仰、态度、观念、价值取向、推理方式和感性认识等。换句话说,文化,反映一种特定社会或整体在许多方面的共同行为方式和思想的构成。(注:谢佑平:《诉讼文化论》,《现代法学》,1992年第5期。)笔者认为, 文化主要是指一定社会结构或曾经存在过的社会结构,包括制度结构和价值结构在一定社会及其成员的思维方式、感觉方式和行为方式上的反射模式或协调整体。“文化类型在某种意义上也是人们选择的结果。这种选择不仅表明了人们的好恶,还表明了他们关于生活意义的思考。从这个角度看,则包括法律在内的社会制度就不仅仅是安排社会生活和解决社会问题的工具和手段,它们同时也是特定人群价值追求的某种显现。”(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第3 页。)当然,这种文化类型的选择也许是无意义的,并且经历了漫长的比较和取舍过程。正如美国学者埃尔曼所言:“解决问题的活动,融合了以往失败和成功的经验,创造了思想和信仰的特定类型,通过它们,未来的行为便被纳入常规模式。因而所有文化类型都必然是历史的和渐进的。一经确立,它们便能长久地存在,直到其起源时的特殊社会条件消失之后。”(注:[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钩译,三联书店,1990年版,第17、18页。)某种文化类型一旦形成,就沉淀为一个社会及其成员的稳定的深层心理结构,规范着他们的思想、态度、价值取向和判断方式等各个方面。

法律文化典型地反映了一个社会的文化品格,或者说,一个社会的文化脉络在法律领域当中更加凸突易辩。布莱克曾经就文化与法律变化的关系进行过一番细致的定量分析:“在文化稀少之处,法律亦少,而在文化丰富之处,法律亦繁荣。文化越多,法律也就越多,法律的变化与文化成正比。”(注:[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,第75页。)作为社会整体文化的一个部分,法律文化使作为社会控制的法律制度以及法律行为置于特定的文化类型之中。无论是在初民社会还是在发达社会里,法律文化都是传递行业传统的重要工具。(注:前引[美]布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社,1994年版,埃尔曼书,第20页。)

关于法律文化的概念,弗里德曼将它描绘为社会态度和价值要素,泛指一般文化中的习惯、意见、做法或想法,这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律。(注:[美]弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社,1994年版,第17页。)从这个意义出发,我们不仅能够意识到刑事辩护制度本身所固有的文化内核,而且能够清醒地意识到刑事辩护制度的现实命运不仅仅是立法所能够简单决定的。

一、刑事辩护制度的文化品格

刑事辩护制度之所以在西方法律领域中得以形成和发展,不是一个偶然的现象,而是有着其深刻的文化根源。这种孕育并且催生出刑事辩护制度的西方传统文化使刑事辩护制度从它形成的第一天起,就深深地烙上了母体文化的胎印,并在这种母体文化中不断变化、发展,从而铸就自身独特的文化品格。

对人的尊严给予平等的尊重和保护是刑事辩护制度内含的文化主题。这一主题的延伸和扩展集中表现为对个人价值的关注和优先思考。在刑事辩护制度的操作下,被告人不再被视为刑事诉讼的客体,而是逐步地确立并且巩固其独立、平等的刑事诉讼主体资格,从而获得一个自主决定的人的地位。这正是西方传统法律文化中个人本位价值观的原点。这种个人本位的价值观认为,每一个人都是理性的自然存在,任何人都无权将他人视为达到主观目的的手段,每个人总是将自我视为目的。正因为每个人都被视为自治的主体人、目的人,所以个人也就获得了一种独立的、平等的主体地位。社会是独立、平等的个人的自愿联合——不管是出于自然愿望还是所谓的理性意愿,个人价值优先于社会价值。与个人本位价值观必然相伴的是权利本位的法律观念。自由是个人价值的核心,自由即意味着权利。霍布斯在论及自由时指出:“自由首先以自然权利而存在,自然权利就是一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。(注:[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎迁弧译,商务印书馆,1985年版,第165页。)权利本位的法律观念认为,公民有权主宰国家, 国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务。(注:徐显明:《论“法治”的构成要件》,《法学研究》,1996年第3 期)在涉及公民重要权利——生命、自由、财产、名誉等权利的剥夺与否时,刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向,表现为对个人权利的偏重思考,并通过被告人主体作用的发挥,达到以个人权利制约国家权力的目的。

个人本位和权利本位是西方传统法律文化的核心内容。这种文化渊源可以上溯到古希腊文明和古罗马文明。与东方的农耕文明不同,古希腊社会是一个处于半岛之上,从事商业海运的社会。古罗马帝国更是一个横跨三洲、环抱地中海、简单商品经济高度发达的社会。在这种商业社会里,个人不再固定系属于某种血缘集团,人与人之间、人与社会之间更多地表现为契约关系而不是身份关系。“作为自由合意的产物,契约关系首先是一种理性关系。关系的双方不仅作出了一项自由的选择,而且都清楚地知道这种选择的意义,了解这种关系的全部内容以及他们各自的权利和义务。自然,这是以个人充分意识到自己的责任为前提的。所以其次,契约关系意味着个人意识的发达。”(注:梁治平:《法辩》,贵州人民出版社,1992年版,第37页。)这种理性化的契约关系,一方面以个人自主平权为前提,但另一方面又反过来促进个人主体意识的增长。这种契约关系,滋润着人们自由、平等、权利等法权观念的发达。所以,这就为高扬个人价值的制度及观念体系的生成,提供了社会条件。(注:公丕祥:《法律文化的冲突与融合》,中国广播电视出版社,1993年版,第36页。)在经过了近千年的中世纪思想禁锢之后,这种个人本位和权利本位的价值观也随着启蒙思想家的大力宣扬鼓吹而再度成为西方法律文化的主流。启蒙思想家们依据自然法学说,宣扬每个人都具有与生俱来的、不可剥夺的自然权利,并进而提出“人民主权”学说。随着资产阶级革命的胜利,这种观念也上升为法律观念而推崇备至。1776年的美国独立宣言写道:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们都从他们的造物主那里被赋予了某种不可转让的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”随后的法国的《人权宣言》亦把“人的自然的和不可动摇的权利”提高为“自由、财产、安全和反抗压迫。”正是在这种法律理念或制度性法律文化的指导下,刑事辩护制度才得以在刑事诉讼法律制度中建立起来。也是因为这种法律理念,刑事辩护制度的文化主题——对人的尊严给予平等的尊重和保护——才得以确立。

具体而言,刑事辩护制度的这一文化主题是通过其文化品格的塑造而逐步凸现的。通过对个人本位和权利本位价值观的深入分析,结合考察刑事辩护制度的结构与功能,我们可以大致从以下四个方面对刑事辩护制度的文化品格加以把握。

(一)独立。被告人在刑事诉讼中的独立是刑事辩护制度对其赖以产生的个人本位的西方传统法律文化的一种回应。这种个人本位的价值观认为,每一个人都是理性的存在,在人格上都是彼此独立的。换言之,每一个人都是自己的主人,即自治的主体,因而有权要求他人将自己作为人类尊严的一个独立的人格载体来尊重,而不应被作为一种工具或物体对待。由此出发,个人不仅独立于他人,而且独立于社会或国家。因此,个人价值不输于社会价值的结论是合乎逻辑的,也是合理的。刑事辩护制度的确立使个人本位的法律价值观渗入到刑事诉讼中,从而使被告人获得一种独立的诉讼主体资格,其平等的法律地位也因此而得以确立。根据刑事辩护制度的规定,被告人不仅有权独立地提出自己无罪、罪轻或减轻、免除其刑罚处罚的主张,而且可独立地反击控诉,甚至聘请辩护人协助反击控诉,这就使被告人对有关自己利益的处分行为拥有了一种独立的、实际的影响力。这种影响力的存在和主动发挥,使被告人在刑事诉讼中独立的人格力量得以张扬并受到充分的尊重,从而使其在刑事诉讼中的地位得到彻底的改观:他不再被视为也因此不能视为刑事诉讼的客体,任何损害他的人格尊严的行为——刑讯逼供或者使其肉体与精神受到侵害的其他行为都应为法律所禁止。换言之,被告人因此而上升到刑事诉讼主体的法律地位。这种主体地位使被告人得以独立地影响到诉讼的进程,从而发挥其在刑事诉讼程序中独立的角色作用。正是因为刑事辩护制度对被告人在刑事诉讼程序中独立地位的支撑,才决定了刑事诉讼中控、辩、裁三方职能的分化和独立,从而奠定并且维系了现代刑事诉讼结构的基本格局。

(二)平等。对被告人的独立人格和诉讼主体地位的尊重决定了刑事辩护制度的平等意义。这种平等首先表现在控辩双方的平等。在刑事诉讼中,刑事辩护制度确认并且保障了被告人的抗辩权利和独立的诉讼主体资格,这就使被告人在诉讼程序上处于与控诉人相同的地位,并使他们相互之间的对等对抗成为可能。控辩双方的平等是通过发言机会的均等性、诉讼权利的对等性、辩论规则和法官立场的中立性而得以体现和贯彻的。有必要指出,所谓控辩双方平等是侧重于从被告人的角度来确认其意义的,即主要是指被告获得的,以控诉人为参照的,无差别的法律地位和待遇。如此才能理解控辩双方的平等是一种建立在自主人格基础上的平等,是一种独立的法律地位的平等。控辩双方的平等还因为控诉人与被告人在实际处遇或资源支配力方面的差异而表现为对被告人方面的某些偏重,如证明责任由控诉人承担,被告人不承担证明自己罪责与否的义务等。这是一种特殊形式的平等:以法律分配的不平等来消除实际上的不平等。其次,刑事辩护制度内含的平等的意义还表现在被告人与法官的平等。根据刑事辩护制度,被告人享有辩护权,并且对被告人辩护权的保障构成了法官的一种义务,从这个意义上说,被告人与法官是一种权利义务关系中的平等主体,也就是说二者的平等是两个诉讼主体的平等。被告人与法官的平等不只是静态意义上的平等,也是一种动态的平等,这种动态的平等是通过二者分享的辩护职能和审判职能的相互运动而实现的。

(三)权利。如前所论,权利本位的西方法律文化是创制刑事辩护制度的基础,刑事辩护制度本身就可以视为权利文化的制度载体,即制度文化。刑事辩护制度的核心内容在于对被告人辩护权的确认和维护。辩护权的生成离不开西方传统价值观中自然公平观念的影响。“自然公平的第二个原则是:必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述本方的理由。这意味着必须将诉讼程序告知他们,并及时通知其任何可能受到的指控,以使当事人能够准备答辩。此外,还应允许当事人以适当的方式将答辩提交给法官。”(注:[英]彼德·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年,第97页。)刑事辩护制度不仅使被告人独立平等的诉讼地位成为可能,而且也使被告人得以借助权利的武器达到制约司法权力扩张的目的。换言之,刑事辩护制度是被告人得以辩护权以及其他诉讼权利维护自身实体权利的实现机制。以权利制约权力,以权利维护权利是刑事辩护制度的题中之义。刑事辩护制度对权利的弘扬还表现在被告人实现权利的多样性或可选择的丰富性。对于辩护权以及其他大部分的诉讼权利,被告人既可以自行行使,也可以委托他人代为行使。被告人既可以聘任或者接受他人代为自己进行辩护,也可以拒绝辩护,更遑论被告人对委托辩护人行使辩护权的自主限制了。从更深层次看,刑事辩护制度对权利的弘扬更植根于其独立和平等的品格之中。这就是德沃金所谓的关怀和尊重的平等权利,即每个人都享有“作为平等的人被对待”的权利,或者“社会应当予以尊重,承认其尊严和平等考虑”的自然权利。(注:张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第72页。)从这个层次上去理解刑事辩护制度所内含的权利意义,是恰当的。这不仅是因为尊严是人之所以为人的第一要求,而且还因为“平等不仅是经济权利的基础,而且是政治权利的基础,个人权利观念起源于平等观念。”(注:张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第72页。)

(四)民主。在个人本位和权利本位的西方法律价值观的导向下,刑事辩护制度凸显了对诉讼民主的执着追求。在刑事辩护制度的支撑下,控辩双方处于平等的诉讼地位,甚至作为裁判者的法官也与控辩双方处于同等的地位。孟德斯鸠曾经指出:“法官还应与被告人处于同等的地位,或者说,法官应该是被告人的同辈,这样,被告人才不觉得他是落在倾向于用暴戾手段对待他的人们的手里。”(注:[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年版,第20页。)从这个意义上说,刑事辩护制度内含的平等要素构筑了诉讼民主的前提。刑事辩护制度一方面创造了控辩双方平等对话的机会,另一方面又通过对被告人独立的主体资格以及辩护权的确认和保障,使刑事诉讼的过程成为开放的过程和多方参与的过程,形成所谓的参加模式,从而充发体现出民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式,不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内,而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时,把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。(注:[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社,1994年版,第258、259页。)在以权利制约权力的局势下,法官不得不将判决建立在控辩双方的意见竞争的基础之上,并以此来说服控辩双方、上级法院以及社会一般成员,从而极大地防止了司法专横,弘扬了诉讼民主。即使在职权主义的诉讼结构中,法官也不得不为被告人辩护权的实现提供必要的机会和条件,并对被告人的辩护主张作出合乎理性规则和法律要求的回应,对自己作出的决定进行充分的说明。概言之,只有刑事辩护制度才使刑事制度变成了一个真正的多方参与过程,从而使民主主义理念得到了充分的体现。

二、制度移植的文化冲突与文化整合

刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度。从清末民初以来,中国就以变法图强的实用主义心态将其作为西方刑事审判制度的一个整体组成部分“拿来”。考察民国时期刑事辩护制度的发展,从1912年北洋政府颁行的《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》,到1928年国民党政府制定公布的《律师章程》、1935年修订颁布的《刑事诉讼法》、1939年颁行的《公设辩护人条例》、1941年公布的《律师法》,应该承认,旧中国的刑事辩护制度在法律规范上是比较完备的,但在实施过程中,这种制度的规定远远没有得到落实,更不用说特种刑事审判制度对它的粗暴践踏了。因而在很大程度上,它还只是一种纸面上的法律,而不是行动中的法律。新中国的刑事辩护制度自1954年试行后没几年,就被一场反右派的政治运动彻底否定了。此后长达二十余年,刑事辩护制度被取消,“辩护”一词也成了人们唾弃和嘲弄的贬义词。1979年制定颁布的《刑法》、《刑事诉讼法》标志着我国对刑事辩护制度的重新确立,1996年颁布的新《刑事诉讼法》对刑事辩护制度作了更为深入、广泛的规定。必须承认,在刑事辩护制度的立法方面,我国距离刑事辩护制度的国际标准并不太远,但稍为观察一下中国刑事诉讼的实际,我们不难发现,刑事辩护制度的法律规范和立法目的还远远没有得到实现,甚至还没有得到一些司法官员的正确认识。一些法官和检察官对于刑事辩护抱着一种漠视甚至是敌视的态度,“你辩你的,我判我的”现象屡见不鲜,随意限制被告人尤其是重罪案件中被告人的辩护权的现象亦绝非仅有。反思刑事辩护制度在中国的坎坷历程和现实状况,笔者认为,除了其他一些因素以外,制度移植所引起的文化冲突是根本性的原因。如前所论,刑事辩护制度是西方法文化的产物,内蕴着独立、平等、权利和民主的文化品格,这是在价值取向上迥然相异甚或截然相对的中国传统法文化所不能完全兼容的。在某种意义上,刑事辩护制度在中国的艰难遭遇可以视为有着强大惯性作用力的中国传统文化对西方文化的一种自觉抵制,这种抵制是通过观念性文化对制度性文化的阻却过程而得以表现出来的。

与个人本位的西方传统法律文化相反,中国传统法律文化中完全没有个人的自主地位和独立价值,而表现为一种家国本位的价值观。《孝经》云:“夫孝,德之本也,教之所由生也。……身体发肤,受之父母,不敢毁伤,孝之始也。立身行道,扬名于后世,以显父母,孝之终也。夫孝,始于事亲,中于事君,终于立身。”对于个体来说,生存的意义须由父母的身上去发现,生活的价值就表现在家庭伦常的践行上面。这种哲学的要义就在于,自始自终不给个人以立足之地。(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第 121页。)个人隶属于家族并通过家族自然赋予的身份而跻身社会交住的网络,人与人之间的关系表现为缘于家族的身份关系。正因为个人的一切皆源自于家族,所以他的一切也归属于家族,从这个意义上说,个人从来不被认为是一种独立的、平等的社会关系主体。父母典卖子女、丈夫典卖妻子、主子典卖奴仆,都被视为天经地义。《大清律·刑律·斗殴》中明文规定:“父母控子,即照所控办理,不必审讯。”家族本位的价值观又促进了国家本位的价值观的生成,君主以天子自命,地方官员以为民父母自居,视人民如赤子,臣民尽忠即是尽孝。国家本位与家族本位并不矛盾,这是因为“在中国古代社会,家族并非国家的对立物,相反,二者互渗互补,构成了一个完整的封闭系统。从理论上说,国家、社会都不过是家的扩大。而在这种同构关系中,家又是一切的出发点。”(注:梁治平:《法辨》,贵州人民出版社,1992年版,第40 、41 页。)此即所谓“天下之本在国,国之本在家。”(注:《孟子·离娄上》)换言之,国家本位只不过是家族本位的另一种表现形式。“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”的伦理信条使家族本位和国家本位合二为一。陈独秀在分析这种宗法制度时指出了它的四大恶果。一曰损坏个人独立自尊之人格,一曰窒碍个人意见之自由,一曰剥夺个人法律上平等之权利,一曰养成依赖性,戕贼个人之生产力。(注:公丕祥:《法律文化的冲突与融合》,中国广播电视出版社,1993年版,第56页。)

家国本位的价值观彻底抹煞了独立、平等和权利,因此,与家国本位相伴的,必然是义务本位和权力本位的价值观念。我国学者梁治平曾就中国传统文化中的义利之辩作过独辟的分析:具体说来,在古代中国社会,人际关系的核心乃是人伦,因此只强调人与人之间因亲疏远近、尊卑高下所生的义务,这种考虑远远压倒了对人与物之间关系的关切。这意味着,“义”,对人际关系中“义务”关系的尊奉、履行,在价值上高于、优于、先于由人与物关系中生出的“利”。又由于对“利”的认可与坚持,往往直接或间接地损害了“义”的实行,因此在价值上愈发地不可取。(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第105 页。)孔子云:“君子喻于义,小人喻于利。”(注:《论语·里仁》)孟子在会见梁惠王时将儒家的义利观讲得更为彻底:“王何必曰利?亦有仁义而已矣!”(注:《孟子·梁惠王》)汉儒董仲舒言:“仁人者,正其道不谋其利,修其理不急其功。”(注:《春秋繁露·对胶西王》)宋儒朱熹则将这种观念发挥到了极致,他宣扬说:“人之一心,天理存,则人欲亡;人欲胜,则天理灭。未有天理人欲夹杂着。”(注:《朱子语类》卷十三)“义利之辩”中所谓的“义”,也不过是基于不同的伦理身份而赋予的不同的义务。《礼记·礼运》云:“父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠,十者谓之义。”中国传统伦理法的义务本位不仅使个人无任何独立的权利可言,而且也直接造就了权力本位的制度性文化。权力本位的典型表现是皇权至上,法源于皇权并且服从于皇权。皇权至上使法沦为权力的臣仆而朝失自身理性的权威,因而在中国文化里,法只是手段,并且只是具有否定价值的手段——古代中国所谓的法,不过是指用于惩罚目的的刑法。正因为古代中国法只具有否定价值,所以在刑事诉讼中,被告人不可能从法律中寻求主体资格的认同,也不可能从法律中引伸出权利的要求。对于法官而言,被告人只是刑讯的客体,被告人对肉刑折磨的忍耐程度成为衡量其罪责与否的尺度。所谓“捶楚之下,何求而不可得。”(注:《汉书·路温舒传》)汉律规定:“会狱,吏因责如章告劾,不服,以掠笞定之。”(注:《汉书·杜周传》)唐律规定:“诸应讯囚者,必先以情审查辞理,反复参验犹未解决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。”(注:《唐律疏议·断狱》)明律规定:“犯重罪,赃证明白,故意恃顽不招者,则用讯拷问。”(注:《明会典》)又因为被告人只是被追究的客体,只有招供的义务,因此他在审判中除了自证其罪外,很难有别的积极作为。换言之,被告人除了在审判中消极地回答法官的审问以外,很难有机会提出自己的申辩主张。即使被告人利用了回答法官审问的机会,来陈述自己的申辩主张,也难以得到有效的回应。这一方面是因为法官身兼控诉者与裁判者的双重身份塑造了司法权力的专横性格,另一方面,也是更重要的方面是因为被告人的申辩只是一种没有权利的呐喊,不可能赋予任何法律效力,自然也不可能制约法官的审判行为。即使法官考虑到了被告人的申辩,或者据此作出了合乎案情真相且有利于被告人的正确判决,也只是法官的一种恩赐,一种源于法官个人品德和实践智慧的恩赐,而绝非制度的产物。由此出发,我们不难理解为什么古代中国人对清官有着那么深的怀念和渴望。“历来对明君贤相的歌颂,归根结蒂,都是对制度的否定。只有在制度无望的情况下人们才拚命赞美个人的道德操守。”(注:梁治平:《寻求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社,1997年版,第79页。)有学者在论述传统诉讼文化时指出:“中国传统法律以确立君主至高无上的权威,维护界限分明的等级制度和对民众的控制为主要内容,重视宗法伦理,坚持礼教中心,强调义务本位,实行刑罚强制。中国传统法律不是以保护人的基本权利为自己的价值目标,而以确认人的职责和义务为明确目的。与此相适应,传统诉讼文化也具有等级性、封闭性、专制性等特征。”(注:谢佑平:《诉讼文化论》,《现代法学》,1992 年第5期。)从这个结论出发,我们可以认识到刑事辩护制度所要传达的独立、平等、权利和民主的文化意义不仅与中国传统法律文化的精神内核大异其趣,而且两者的矛盾和冲突似乎也不大可能调和。在过去相当长的时期内,中国传统法律文化几乎成功地经受住了或遏止了刑事辩护制度在中国社会所引起的思想震荡,甚至还曾经以隐晦的形式使刑事辩护在一定时期内从制度层面上消失。这是一种强有力的阻却。直到今天,义务本位、权力本位的观念仍在相当多的司法官员和普通民众的思想中起着支配作用;等级制度和身份区别仍以各种形式残存于体制之中。在刑事审判实践中,控辩双方的平等难以真正实现,法官无视辩护效果,意气判决,先判后审的现象屡禁不止;被告人的辩护行为不被认为是正当的权利行为,而被视为与国家司法权力相对抗的恶劣情节,受到从重或加重刑罚的处罚;辩护律师的诉讼权利得不到应有的保障,政法部门拒不履行对辩护律师的配合职责。尤其是在一些大案要案中,民愤和“从重从快”的刑事政策成为简约辩护的借口,“为坏人说话”成为辩护律师的社会恶名。如此种种现状,都表明刑事辩护制度在中国传统法律文化的抵制下出现了一定程度的功能阻碍。

然而,中西传统法律文化在刑事辩护制度上的对立和冲突毕竟已持续了将近一个世纪。尽管中国传统法律文化在这场冲突中表现出了强大的惯性力量和对辩护制度的破坏效果,但是随着社会的变迁和时间的推移,它的力量正在逐渐消退,它的社会同情正在逐渐丧失,从而使得漠视个人价值的中国传统法律文化远离了中国当代文化的中心而逐渐边缘化。与之形成鲜明对照的是,关注个人价值的西方传统法律文化暗合了当代中国现代化的主题,已为越来越多的中国人所理解和接受。对个人权利的尊重深入人心,并已渐次形成为当代中国法治和文明审判的本土资源。换言之,刑事辩护制度内涵的文化意义已导入当代中国社会的主流文化之中,这意味着由于社会变迁和制度移植所引起的文化整合已经由一个潜在的过程转变为一个显在的过程。

由于社会变迁和制度移植——包括刑事辩护制度在内的法律制度移植、政治制度移植、经济制度移植——所引起的文化整合对于刑事辩护制度的不断完善及其本土化有着不可估量的意义。从形式上看,这种文化整合的过程既包括制度性文化向观念性文化的渗透和扩张过程,又包括观念性文化对制度性文化的重塑和改造过程。从比较法律文化的狭隘角度来看,这种文化整合的过程大致上可以视为中西传统法律文化在相互对立和冲突中的一种此消彼长——即在中国现代法律文化整体中的一种结构性互动——的变化趋势。刑事辩护制度一经引入,就对中国人的法律观念、诉讼观念造成了惊世骇俗般的冲击。随着刑事辩护制度在刑事审判实践中的具体展开以及制度本身的不断发展,权利、平等、宽容等从不曾有过的崭新观念开始注入人们的法律意识之中,从而使刑事辩护制度逐渐孕育出与之相适应的观念性文化。同时也由于中国社会整体的变迁,尤其是在经历了最近二十年的社会转型历程后,个人本位、权利本位的法律文化也有了自身坚实的社会基础:经济体制改革促动的利益个别化和个别化的利益的增长,使原缺乏独立主体的法定权利有了相当活跃的利益基础;思想解放使对个人的资格、利益、要求或主张给予肯定的道德评价和社会评价成为可能;人权的重视为谋求超越实在法制度和权利的正义——而且是以个人为中心的正义提供了动力;立法机构以惊人的速度颁行了一大批法规,权利体系日新月异;作为对文化大革命的否定进而对数千年专制主义的否定,强化法律的权威几乎成了世俗的信仰,它使政治权威凌驾于法律之上的一切行为,逐渐丧失了道德上的合法性和逻辑上的合理性。社会变迁和制度移植促进了观念性文化的改良或革命,同时观念性文化的改良或革命反过来又促进了新型法津制度的进一步完善及其本土化。对于刑事辩护制度而言,其所内涵的独立、平等、权利和民主的文化意义已为当代中国社会及其广大民众所理解、肯定和崇尚,其所面临的中国传统压制性文化与整个社会的观念性文化在精神本质上的趋向同一为刑事辩护制度在当代中国的发展开辟了广阔的前景。当然,刑事辩护制度移植所引起的诉讼文化整合还有其特殊性,这种整合的过程还在持续当中,因此还需要法律职业家的精心培育和耐心引导,需要民众更广泛的关注和更自主的参与。

 

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