您当前的位置: 首 页 > 顾氏案例 >> 律师意见书
关于终止倪长兴非法转让土地使用权案刑事程序的律师意见书
发布时间:2010-06-02     信息来源:天行健信息技术有限公司|http://www.sooba.cn/      阅读次数:10583   

   

关于终止倪长兴非法转让土地使用权案

 

刑事程序的律师意见书

 

 

●土地使用权主体的变更,是土地使用权转让的标志。在本案中,股份转让并未导致土地使用权主体的变更,因此不应构成土地使用权的转让。

25%的禁令是以土地使用权转让为前提的,没有转让土地使用权,当然也就不应受25%的禁令的约束。良性肿瘤患者显然不必服用抗癌药。

在法律的空隙中为自己寻找好的出路是需要智慧的,没有人不钻法律的孔子,商人是这样,企业是这样,政府机关也无不如此。

●一个地区投资环境的好坏,取决于投资者对自己的行为后果是否有可预见性,司法机关以“变相”、“名为……实为……”来追究刑责的结果是,投资者无法预见自己的行为后果,动辄得咎,不知所措。

 

●犯罪嫌疑人:倪长兴,男,汉族,52岁(1958129日生),浙江省温州市鹿城区人民代表大会代表,住浙江省温州市鹿城区南门街山前路      号,身份证号为330302580129xxx

 

20031223日,倪长兴与同乡石建欧、朱建道,以人民币2810万元的价格从江苏省连云港市购得43371.68平方米(约65亩)土地使用权。次日,倪、石、朱三人以此土地使用权在江苏省连云港市注册设立连云港金泰房地产开发有限公司(下称:金泰公司),注册资本为人民币2810万元,股权比例分别为60%25%15%,倪长兴任执行董事,全权负责公司的经营活动。

2005325日,倪长兴在浙江省温州市江滨东路杨府山路口发生车祸,造成左膝关节胫骨平台骨折、左膝关节半月板轻度损伤、L2椎体楔形变、L5/S1椎间盘突出伴变性(据温州医学院附属第一医院200563日《磁共振检验报告单》载),无力经营金泰公司。石建欧、朱建道也因另有事业而无暇顾及金泰公司的经营。

经人介绍,200565日,倪、石、朱三人以人民币4875万元的价格,将其在金泰公司的全部股权出售给上海的俞跃良、林来生、胡启旭三人,其中俞跃良占股80%,林来生占股10%,胡启旭占股10%;俞跃良任执行董事。同年1031日,胡启旭的股份全部出让,俞跃良的股份增至88%,林来生的股份增至12%1228日,金泰公司因土地增值而将注册资本变更为人民币4410万元;2009115日,林来生的股份全部出让,金泰公司变更为俞跃良的一人公司。上述转让和变更均办妥工商登记。

2010323日,连云港市公安局新浦分局以倪长兴的上述行为触犯《中华人民共和国刑法》第228条的规定、涉嫌构成非法转让土地使用权罪为由,向浙江省温州市鹿城区人民代表大会常务委员会提出对倪长兴采取刑事强制措施的报告,并对石建欧、朱建道实施通缉。但,有关对倪长兴采取刑事强制措施的报告至今未能获准。

2010413日,倪长兴因溢价转让其在金泰公司中的股份而向连云港市地方税务局缴纳个人所得税人民币219万元,朱建道亦因溢价转让其在金泰公司中的股份而向连云港市地方税务局缴纳个人所得税人民币54.75万元,石建欧则因其在金融危机期间就已下落不明而至今未能完税。

 

本律师认为倪长兴等人的行为不构成非法转让土地使用权罪,其理由是:

《中华人民共和国刑法》第228条规定:以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金

本罪的主观要件为以牟利为目的,客观要件为非法转让、倒卖土地使用权;仅就转让而言,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条的规定,土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为,包括出售、交换和赠与。可见土地使用权转让的本质特征是土地使用权在两个民事主体间流转,即从一个主体流向另一个主体。在本案中,涉案土地的使用权主体在股份转让前是金泰公司,在股份转让后仍然是金泰公司,并没有发生流转,因此也就谈不上转让。没有转让,当然也就没有非法转让的问题。

公安机关则认为,涉案土地的使用权已从倪长兴等人的手中流转到了俞跃良等人手中,因此是一种变相的土地使用权转让。而本律师认为,罪刑法定已是我国刑法的基本原则,所谓变相、或者名为……实为……,实际上是执法者将本非刑法所制裁的行为类推为刑法所制裁的行为加以制裁,是类推的一种表现形式,但类推制度早已被废止。

把涉案土地的使用权理解成已从倪长兴等人手中流转到了俞跃良等人手中,是对公司财产制度的曲解。在公司法看来,股东将资产投入公司后,这些资产就不再是股东的资产,而成为公司的资产。股东对公司的资产只享有股权而不享有所有权。因此,倪长兴等人将购得的土地使用权投入金泰公司后,涉案土地的使用权已归属于金泰公司,而不再属于倪长兴等人。同样,倪长兴等人的股权转让给俞跃良等人后,涉案土地的使用权仍属于金泰公司,而不属于俞跃良等人。因此,涉案土地的使用权并没有在倪长兴等人与俞跃良等人间流转。将此理解成流转,实际上就是把股东财产所有权与公司财产所有权混为一谈,而混同股东财产所有权和公司财产所有权,是公司法之大忌。如果股东作这样的混同,就会被揭开公司的面纱,股东对公司的债务要承担无限的连带责任,甚至还会被追究抽逃资金等刑事责任。

 

闹得沸沸扬扬的南京安隆房地产开发有限公司(下称:安隆公司)董事长刘有贵非法倒卖土地、获刑4.5年案,或许是公安机关侦查本案的动因。为了说明该案与本案的不同,本律师将该案的案情作如下归纳:

2003210日,安隆公司以4504万元的价格购进土地563亩,并在出让合同中保留了安隆公司在2004731日之前以相同价格购买相邻的951亩土地的权利。2003416日,安隆公司在仅付了563亩土地的首付款450万元的情况下,又以7608万元的价格购进下余的951亩土地,亦只支付了首付款762万元。

200358日,安隆公司在没有交纳完土地出让金、没有正式获得土地证,也没有进行任何开发的情况下,为赚取高额利润,与南京某房地产开发公司签订了1510亩土地使用权转让合同,转让价每亩11.5万元,转让总价17365万元。同年512日至627日,某房地产开发公司共付给安隆公司土地转让款8300万元。由于不能支付余款9065万元,南京某房地产开发公司被迫将760亩土地于2003年底还给了安隆公司。

2006619日,为便于运作764亩土地,刘有贵又注册成立了凯隆公司,其中安隆公司出资900万元,占总股本的90%20074月,安隆公司将凯隆公司的股份以21392万元(每亩28万元)的价格出售给了北方某公司。而在此时,安隆公司应付的764亩土地出让金尚未缴清, 764亩土地证亦未合法取得。

该案两次转让土地使用权,一次是由安隆公司转让给南京某房地产开发公司。另一次虽以转让凯隆公司股份的方式出现,但在安隆公司未付清出让金、凯隆公司未在转股前合法取得土地使用权证的情况下,涉案土地的使用权人不是凯隆公司,因此该土地使用权在安隆公司与转股后的凯隆公司间发生了流转,而且这种流转也不是安隆公司对凯隆公司的注资行为。既已发生流转,就构成转让;而既已构成转让,就因在转让前未付清出让金、未合法取得土地使用权证、未开发,而构成非法转让或倒卖。

倪长兴案的特点则是,金泰公司在转股前已付清了土地出让金、已合法取得了土地使用权证,因此在转股后不发生土地使用权的流转,也不发生土地使用权主体的变更,从而也就不存在转让问题和非法转让问题。如果公安机关的观点能够成立,那么假如倪长兴将其60%的股份溢价转让给另外两个原股东构不构成犯罪呢?

 

为了证明自己的观点的正确,本律师委托中国政法大学诉讼法学研究院邀请中国法学会刑法学研究会副会长北京大学陈兴良教授,最高人民检察院公诉厅副厅长、清华大学张明楷教授,中国政法大学、国家检察官学院阮齐林教授,中国政法大学、中央司法警官学院李永军教授,国家法官学院、最高人民法院政策研究室原副主任张泗汉教授和中国政法大学、中国人民公安大学卞建林教授等对倪长兴非法转让土地使用权案进行了专家论证(清华大学博士后栗峥执笔),这些中国一线的来自警官、检察官、法官、司法行政官员之最高学府的泰斗级专家、博导与本律师的观点完全一致。

无独有偶,清华大学法学院王保树教授、中国人民大学法学院史际春教授、北京师范大学高铭暄、赵秉志教授,以及最高人民检察院检察理论研究所张智辉研究员在曹建武、杨艳明涉嫌非法转让土地使用权案中所出具的法律论证意见,也与本律师的观点完全一致。

 

有人或许认为倪长兴等人是在钻法律的孔子,但在法律的空隙中为自己寻找好的出路是需要智慧的,没有人不钻法律的孔子,商人是这样,企业是这样,政府机关也无不如此。“钻法律的孔子”不是贬义词,“法律有孔子可钻”是国家的过错,我们没有理由让人民来承担国家过错的责任,更何况是责任之最高表现形式的刑事责任呢?

有人或许还认为倪长兴等人的行为是变相的转让土地,但一个地区投资环境的好坏,取决于投资者对自己的行为后果是否有可预见性,司法机关每每都以“变相”、“名为……实为……”来追究刑责的结果是,投资者无法预见自己的行为后果,动辄得咎,不知所措。如果连云港是这样一个软环境,那么谁还敢来连云港投资呢?

 

鉴于上述认识,出于对连云港投资环境的珍视和对司法公正的追求,本律师建议有关领导责成连云港市公安局新浦分局终止对本案的侦查,以免浪费国家的司法资源。

 

江苏田湾律师事务所律师:顾壹心

二〇一〇年六月二日

 

附件:

01中国政法大学诉讼法学研究院《关于倪长兴非法转让土地使用权案的专家论证意见书》;

02、论证专家简介;

03北京师范大学刑事法律科学研究院《曹建武、杨艳明涉嫌非法倒卖、转让土地使用权案专家论证法律意见书》;

04、连云港市公安局新浦分局对倪长兴采取强制措施的报告;

05、金泰公司转股前的营业执照;

06、金泰公司转股前的股份结构;

07、土地使用权证;

08、温州市公事交通巡逻警察支队交通事故认定书;

09、温州医学院附属第一医院磁共振检验报告单;

10、股权转让协议书草本;

11、股权转让协议书正本;

12、关于转股的股东会决议;

13、转股后的第一次股东会决议;

14、关于胡启旭转股的股东会决议;

15、关于变更注册资本的股东会决议;

16、关于林来生转股的股东会决议;

17、金泰公司转股后的营业执照;

18、倪长兴、朱建道完税证明;

19、非法倒地1500亩牟利1.5亿,安隆董事长刘有贵获刑

 

 

注:股权转让协议书草本和正本的不同之处:签约主体不同,草本中,出让方没有石建欧(占股25%),受让方没有俞跃良(占股80%);故,在石、俞无授权的情况下,此草本是无效的。转让价款不同,草本中的转让价格为4875万元,正本中的转让价格为3050万元,但实际转让价格确实是4875万元。3050万元是金泰公司的账面资产,而在4875万元中包括了倪长兴等人向民间筹资购地的2.6分的一年半余的利息成本。

 

 

附1:中国政法大学诉讼法学研究院

关于倪长兴非法转让土地使用权案的专家论证意见书

 

因倪长兴涉嫌非法转让土地使用权问题,2010526,受江苏田湾律师事务所委托,中国政法大学诉讼法学研究院邀请在京部分知名刑事法学、民法学专家就倪长兴非法转让土地使用权案进行了论证。参加论证的专家有:

陈兴良,北京大学法学院教授,博士生导师,中国法学会刑法学研究会副会长,中国犯罪学研究会副会长;

张明楷,清华大学法学院教授,博士生导师,中国法学会刑法学研究会常务理事,最高人民检察院公诉厅副厅长;

阮齐林,中国政法大学教授,博士生导师,国家检察官学院兼职教授;

李永军,中国政法大学教授,博士生导师;

张泗汉,国家法官学院教授;

卞建林,中国政法大学教授,博士生导师,中国人民公安大学兼职教授,中国法学会刑事诉讼法学研究会会长。

上述专家仔细阅读了本案采取强制措施的报告、认真审阅了江苏田湾律师事务所顾壹心律师提供的证据材料,详细分析了案件的全部事实并进行了充分的讨论,提出如下论证意见:

 

一、本案的合法性分析

1、本案中犯罪嫌疑人倪长兴土地使用权获得合法。

《土地管理法》第37条第2款规定,在城市规划区范围内,以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地,依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。《城市房地产管理法》第15条规定:“土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金。”20031223,倪长兴、石建欧、朱建道在支付土地出让金2810万元,从江苏省连云港市购得43371.68平方米(约65亩)土地使用权,并依法办理相关手续,该土地使用权取得合法。

2、本案中的土地使用权作为股东出资符合法律规定。《物权法》第143条规定:“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。”《公司法》第27条第1款规定:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,但法律、行政法规不得作为出资的财产除外。”20031224,倪长兴、石建欧、朱建道以上述出让方式获得的土地使用权在江苏省连云港市注册设立金泰房地产开发有限公司,并注册资本为2810万元,并依法履行企业法人注册、登记手续,获得了企业法人营业执照,其行为合法。

3、本案中犯罪嫌疑人倪长兴等人的行为属于公司法层面上合法的股权变更,不同于物权层面的土地使用权转让。

首先,从主体而言,《公司法》第3条规定:“公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”根据此规定,公司一旦注册成功,就成为了具有其独立法人资格的主体,即拥有了独立的财产权,各股东完成出资后,股东所投入的资产即成为公司的独立资产,股东继而丧失了该部分资产的所有权而相应地获得了《公司法》所规定的股权权利。在本案中,倪长兴等人在进行公司注册后,该65亩土地的使用权的权利主体即成为金泰有限责任公司,倪、石、朱三人依法享有股权权利。

其次,股权转让是《公司法》所规定的股权权利。《公司法》第72条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

根据上述规定,股权转让,分为股东之间的转让和向股东以外的人转让。转让标的是虚拟资本,即股东登记依法所享有的公司股份、股东权利和股东责任,而不仅仅是公司出资人的出资额。构成股权转让行为应具备两个条件:一是公司股权发生了转移,在股权转移中股东构成发生变动。本案中,倪长兴等作为公司股东,按照《公司法》规定将其持有的股权对外转让,并履行了相关股东变更手续;二是股权转移行为不导致公司法人民事主体的变更。公司成立后,土地使用权作为法人财产表现为货币化或股份化的形式,是公司财产的一部分,股东依法转让股权时,只是股东发生变动,拥有土地使用权的公司法人并未改变,土地使用权的公司法人财产性质也未发生改变。本案中,倪长兴等人将股权转让后,涉案土地的使用权依然属于金泰公司,是公司财产的组成部分,并未发生土地使用权权利主体的变更,也没有发生土地使用权物权法层面的转让。

4、本案中股权变更的程序合法。根据《公司法》第三章、《公司登记管理条例》第35条的规定,有限责任公司股东对外转让股权,必须经其他股东半数以上同意,同时应当自转让股权之日起30日内申请变更登记,在办理股权变更登记时必须提供法定代表人签署的《公司变更登记申请书》、公司签署《公司股东出资人情况表》、《股东会决议》、《股权转让协议》或《股权交割证明》、《新股东身份证明》。本案中倪长兴等人转移股权行为系经全体股东商议一致通过,并出具上述材料,及时办理工商股权变更登记,其股权转让程序合法。    

5、本案中股权变更的原因系因犯罪嫌疑人倪长兴身体条件变动,不存在非法牟利的主观目的。2005325,犯罪嫌疑人倪长兴在浙江温州市发生车祸,造成“左膝关节腔骨平台骨折、左膝关节半月板轻度损伤、L2椎体楔形变、L5/S1椎间盘突出伴变性”,无力经营金泰公司,因此才作出股权转让决定。在2005年公司经营状况良好,土地市场价格前景良好的情况下,车祸系意外因素,犯罪嫌疑人并无借机转让股权牟利之动机与故意。

6、本案股权转让收益甚微。根据双方200565达成的协议正本,转让价格为3050万元,系金泰公司的账面资产,实际转让价格以4875万元成交,是除公司账面资产外,包含了倪长兴等人购买土地使用权时民间借贷的利息(2.6分)、遵循《城市房地产管理法》第26条的规定对该65亩土地进行开发所支出的费用。此外,根据财政部、国家税务总局在20021210发布的《关于股权转让有关营业税问题的通知》“对股权转让不征收营业税”,因此,本案中犯罪嫌疑人倪长兴等人应按照《个人所得税法》第2条、第6条的规定缴纳个人所得税。2010413,犯罪嫌疑人倪长兴向连云港市地方税务局缴纳个人所得税人民币219万。可以说,本次股权转让中犯罪嫌疑人倪长兴本人收益甚微。

7、本案中因土地市场价格增长而使公司资本自然增长,不存在其他原因。20031224金泰公司注册时评估该65亩土地使用权为2810万元。到20051228,在股权转让发生变动后,金泰公司注册资本变更为4410万元,注册资本的变更系因土地市场价格变动而导致的公司资本自然增长,系遵循市场运作之规律,不存在人为刻意抬高土地价格以牟取利润的目的。

8、虽然,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条第1项和第39条第2项的规定,开发未达投资总额之百分之二十五以上,而转让土地使用权的属于非法转让土地使用权。但是,金泰公司的土地使用权并没有发生流转,当然不应受上述百分之二十五的约束。既然没有转让土地使用权,当然也就不存在非法转让土地使用权的问题。

 

二、非法转让土地使用权罪的构成要件分析

《刑法》第228条规定:“以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖土地使用权,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。 根据上述条文,非法转让土地使用权罪的构成要件如下:

1、本罪是目的犯,在主观上是出于故意,并且必须具有牟利的目的,如果转让不是以牟利为目的,则不能构成本罪。

2、本罪的犯罪主体是特殊主体,即土地使用权经营者和土地使用权的享有者。

3、行为人必须有违反土地法规、非法转让、倒卖土地使用权的行为。这里包含两层意思,一是违反了土地管理法规,这是构成非法转让土地使用权罪的前提条件。2001831全国人大常委会通过的关于《中华人民共和国<刑法>228条、第342条、第410条的解释》将“违反土地管理法”解释为:违反《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律以及有关行政法规中的关于土地管理的规定。二是实施了非法转让、倒卖土地使用权的行为。“非法转让土地使用权”是指将依法管理和持有的土地使用权,违反法律、法规的有关规定,擅自转让给他人的行为。这里的土地使用权是指依法对土地享有使用的权利,转让给他人意味着土地权利发生了转移,即改变了原有土地权利的法律关系。

4、非法转让、倒卖土地使用权的行为,必须情节严重才构成犯罪。根据2000616最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定、201057《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》具有下列情形之一的属于“情节严重”,应予立案追诉:

1)非法转让、倒卖基本农田五亩以上的;

2)非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的;

3)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的;

4)违法所得数额在五十万元以上的;

5)虽未达到上述数额,但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚,又非法转让、倒卖土地的;

6)其他情节严重的情形。

结合上文所述案件事实,在本案中,就犯罪主观方面而言,倪长兴等人从主观目的而言,系因车祸意外事件无力经营公司,并不存在主观牟利的目的。

就犯罪客观方面而言,该65亩土地系倪长兴等人通过合法途径取得,在依法进行公司注册后,转化为金泰公司的法人财产;倪长兴等人实施的系根据《公司法》所具有的股权权利转让行为,且转让程序合法;涉案土地使用权的权利主体在股份转让前后一直是金泰公司,并不存在土地权利主体的变更,也就不存在非法转让土地使用权罪所要求的“土地权利发生转移”的构成要件。

犯罪嫌疑人倪长兴作为股东有权根据自己的股权进行收益,但在本案中,倪长兴股权转让所得在扣除因购买土地使用权而支出的成本、商业贷款利息、公司成立支出的成本、公司开发土地支出的成本和个人所得税之后,股权转让收益为零。即使退一万步讲,姑且不论转让行为的性质,也不符合非法转让土地使用权罪所要求的“情节严重”的构成要件。

综上,犯罪嫌疑人倪长兴的行为不构成非法转让土地使用权罪。

 

三、关于本案的处理建议

罪刑法定原则是《刑法》和《刑事诉讼法》的基本原则,它的基本含义是指法无明文禁止不为罪,认定犯罪,必须要符合刑法规定的犯罪构成要件;任何人未经人民法院审判,不能认为有罪;处以刑罚必须依据刑法的规定。所谓变相、或者名为……实为……,实际上是有违罪刑法定原则的。我国《公司法》明确规定了公司股东享有转让股权的权利,本案中犯罪嫌疑人倪长兴等人的行为系正当行使股东权利,不符合《刑法》228条非法转让土地使用权罪的构成要件,因此专家们一致认为根据罪刑法定原则不应对犯罪嫌疑人倪长兴予以刑事追诉,更为符合刑法和刑事诉讼法的规定,更好地体现司法的公正与权威。

以上意见,请司法机关予以考虑。

 

二〇一〇年六月一日

  

 

2:论证专家简介

 

陈兴良  

 

 

陈兴良,男,1957321日生,浙江义乌人。197712月考上北京大学法律系,198112月本科毕业,获法学学士学位;同年考入中国人民大学法律系攻读刑法专业硕士研究生,198412月毕业,获法学硕士学位;同年考取中国人民大学法律系刑法专业博士研究生,198712月毕业,获法学博士学位。198412月至199712月在中国人民大学法学院任教,先后任助教(1985年)、讲师(1987年)、副教授(1989年)、教授(1993年)、博士生导师(1994年)。现任北京大学法学院刑法教授、博士生导师,兼任北京大学刑事法理论研究所所长、中国犯罪学研究会副会长、中国刑法学研究会副会长,1998年入选国家教委首批跨世纪优秀人才培养计划,并获国务院政府特殊津贴。

 

张明楷

 

 

张明楷,清华大学法学院教授,博士生导师。男,19597月生,湖北仙桃人。1982年毕业于原湖北财经学院(后改名为中南财经大学,2002年与中南政法学院合并成为中南财经政法大学)法律系,同年攻读本校法学硕士学位,1985年留校任教,1989年到日本东京都立大学法学部研修,1995年任日本东京大学法学部客座研究员,1996年任日本东京都立大学法学部客座研究教授,曾任中南政法学院法律系主任。19982月调入清华大学,任刑法教授,博士生导师中国法学会理事,中国刑法学研究会干事,中国人民大学国际刑法研究所特约研究员,法律出版社特约编审,最高人民检察院公诉厅副厅长,研究室顾问,最高人民检察院百千万高层次人才培养工程带教导师,北京市人民检察院顾问,深圳市人民检察院专家咨询委员会委员,北京市西城区人民检察院副检察长,北京市东城区人民检察院咨询监督委员,教育部高等学校法学学科教学指导委员会委员,中国人民大学国际刑法研究所特约研究员,北京大学刑法专业博士点指导小组成员;多次参与中国司法考试出题工作。 曾为日本东京大学客员研究员,东京国立大学客员研究教授,德国波恩大学高级访问学者等职。

 

张泗汉

 

 

 

张泗汉,男,19332月生江西泰和人。国家法官学院刑法教授,北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会成员,中国刑法学研究会理事,中国司法行政文书研究会常务理事,北京市法学会刑法学研究会顾问享受国务院特殊津贴的法学专家。曾任最高人民法院研究室副主任、最高人民法院刑事诉讼法修改小组组长、刑法修改小组负责人、法院组织法修改领导小组组长、中国高级法官培训中心教务长、中国法官协会研究部主任、中国(海南)法学实务研究所学术委员会副主任。兼任中国政法大学、中国青年政治学院、中央政法管理干部学院、北京市政法管理学院教授、研究生导师。主要学术成果包括:参与编著《中国刑法教程》、《刑法的修改与适用》、《贪污贿赂犯罪的认定与处理》、《刑事诉讼法的修改与适用》、《六害案件法律实务》、《法律文书教程》、《司法文书教程》等20余部;主编《最高人民法院司法解释全集》、《司法文件精选》等,发表学术论文90余篇。

 

阮齐林

 

 

 

阮齐林,男,汉族,1957419日出生,安徽省枞阳县人,法学博士,教授,博士生导师。19789月至19827月在西南政法学院读法律本科; 19829月至19857月在中国政法大学研究生院读刑法专业硕士研究生; 19858月留校在法律系刑法教研室任教,从事刑法教学工作。198710月被聘为讲师,19949月被聘为副教授,19967月被聘为刑法专业硕士研究生导师,19997月被评为教授。199210月至944月由国家教委派遣赴日本东京大学进修刑法学。中国政法大学、国家检察官学院教授,博士研究生导师刑事司法学院刑法研究所所长。原中国法学会刑法研究会副会长、原北京市朝阳区检察院副检察长。阮齐林教授是司法考试辅导的王牌专家,其讲课条理清晰、重点突出、辅导方法得当、命题预测准确,被誉为刑法培训第一人,其讲解娓娓道来,极具学者大家风范。尤其精于刑法总则部分的讲解,复杂的理论问题,深入浅出,寥寥数语使考生恍然而悟。

 

卞建林

 

 

 

卞建林,男,江苏泰兴人,195310月出生,汉族,现任中国政法大学诉讼法学研究院院长,诉讼法学、证据法学博士研究生导师19799月至19837月在中国政法大学法律系学习,获法学学士学位;19839月至19867月在中国政法大学研究生院刑事诉讼法学专业学习,获法学硕士学位,毕业后留校在中国法制研究所从事专职研究工作。自19879月起在中国政法大学研究生院攻读诉讼法学专业博士学位,1991年获得博士学位,为我国第一位诉讼法学博士。19938月至19948月在美国纽约大学法学院作访问学者,19998月至20008月在美国哈佛大学法学院作高级访问学者。1992年被评为副教授,19977月被评为教授,20005月被聘为刑事诉讼法学专业博士研究生导师。历任中国法制研究所副所长、所长、中国政法大学研究生院常务副院长。兼任国务院学位委员会法学学科评议组成员,中国法学会理事,中国法学会刑事诉讼法学研究会会长,最高人民检察院专家咨询委员会委员,最高人民检察院百千万高层次人才培养工程带教导师,中国人民公安大学、国家检察官学院、中南财经政法大学、华东政法大学、西北政法大学等校兼职或特聘教授。

 

李永军

 

 

 

李永军,男,196410月生。民商法博士、博士后,中国政法大学民商经济法学院教授中国政法大学民法研究所所长,法学博士,博士生导师。兼任北京市政协常委、中央司法警官学院兼职教授,中国行为法学会副会长兼秘书长,中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会破产法起草小组成员。主攻公司法、合同法、破产法。1995年获得国家博士后优秀研究奖、1995年获得国家教委对优秀回国留学生科研启动资助;1995年获得政法大学曾宪梓教学奖;1998年获得霍英东科研基金资助;1997年到1998年连续被评为政法大学优秀教师;20006月被政法大学评为曾宪梓教学奖一等奖;2001年被列入北京百人工程培养人选、2002年被政法大学本科生评为最受学生欢迎的教师2002年被政法大学评为杰出青年教师并获得杰出青年教师基金奖励;2005年获得教育部新世纪优秀人才支持计划资助并获得20万元资助经费;2007年获得佟柔民商法发展基金首届青年优秀研究成果奖一等奖。

 

执笔人——栗峥

 

 

 

栗峥,男,197810月生,山东济南人,2002年毕业于山东大学获法学学士(同时在山东艺术学院进修表演),2005年毕业于中国政法大学获法学硕士,2008年毕业于中国政法大学获诉讼法学博士,2008711日进入清华大学法学院博士后流动站学习工作,合作导师为清华大学法学院张卫平教授,并协助张卫平教授从事清华大学法律硕士民事诉讼法课程的教学工作,向来致趣于法学、哲学、文学与艺术等多学科间的穿梭。其专著(《超越事实》)、合著一、两本,主持或参与部级重点科研项目三、四个,编著五、六部,获“陈光中诉讼奖”、“长安公证奖”等各类学术奖项七、八种,在《法学研究》、《当代法学》、《法学杂志》、《法学论坛》等核心期刊发表论文九、十篇,其他国内外期刊论文数十篇。1998年主演由中央电视台和山东艺术学院联合摄制的情景喜剧电视剧《快乐编剧班》中的“老班”这一角色。

 

 

3:北京师范大学刑事科学研究院专家委员会

 

关于曹建武、杨艳明涉嫌非法倒卖、转让

 

土地使用权案的专家论证法律意见书

 

 

北京师范大学刑事法律科学研究院  高铭暄教授

清华大学法学院  王保树教授

北京师范大学刑事法律科学研究院  赵秉志教授

中国人民大学法学院  史际春教授

最高人民检察院检察理论研究所 张智辉研究员

 

2005127

 

20051130日,江西省新余市渝水区人民法院以被告人曹建武、杨艳明犯非法倒卖、转让土地使用权罪,对曹建武判处有期徒刑六年,并处罚金140万元人民币;对杨艳明判处有期徒刑三年,并处罚金110万元人民币。一审判决宣告后,被告人曹建武、杨艳明不服,提起上诉。现本案正在二审阶段。为了正确地评价上诉人曹建武、杨艳明的行为,接受上诉人杨艳明委托指派律师担任其一、二审辩护人(辩护律师邱兴隆:全国第四届十大杰出青年法学家,原湘潭大学法学院院长、博士研究生导师,现为湖南省律师协会刑事辩护专业委员会主任)的湖南醒龙律师事务所特委托北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会,于2005127日在北京邀请五位全国著名的、分别专门研究刑事法、商法和经济法的专家,就曹建武、杨艳明涉嫌非法倒卖、转让土地使用权案进行了咨询和论证。

一、参加咨询论证的专家及论证所依据的主要材料

(一)参加咨询论证的专家

高铭暄  中国法学会刑法学研究会名誉会长,北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、教授、博士生导师,北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会主任。

王保树  中国法学会商法学研究会会长,清华大学商法研究中心主任,清华大学法学院教授、博士生导师。

赵秉志  中国法学会刑法学研究会会长,北京师范大学刑事法律科学研究院院长、教授、博士生导师,北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会副主任。

史际春  中国法学会经济法学研究会副会长,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

张智辉  最高人民检察院检察理论研究所所长、研究员、法学博士,北京师范大学刑事法律科学研究院专家委员会委员、博士研究生导师,最高人民检察院全国检察官协会秘书长。

本专家论证法律意见书由北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员王俊平副教授根据专家的意见进行整理。

(二)专家论证依据的主要材料

委托专家咨询论证本案的湖南醒龙律师事务所邱兴隆律师向专家们提供了如下主要案件材料:

1.湖南醒龙律师事务所提供的《请求专家论证材料》;

2 新余市渝水区人民法院刑事判决书[2005)渝刑初字第00351]复印件;

3.新余市人民政府办公室2002619日《关于印发新亚新太阳城(老年公寓)规划与游乐场开发建设协调会议纪要的通知》[余府办字(200248, 号]复印件;

4.新余市计划委员会2002926日印发《关于下达太阳城娱乐园和商住楼基建立项的通知》[余计字(200286]复印件;

5.新余市太阳城娱乐有限公司2002927日向新余市建设局《关于要求批准办理建设用地规划许可证的请示》复印件;

6.新余市太阳城娱乐有限公司2002927日填写的、并履行完审批手续的《新余市工程项目、选址、定点规划审批表》复印件;

72003417日《土地登记申请书》复印件;

8.新余市太阳城娱乐有限公司2003417日出具的《土地登记法人代表身份证明书》及《土地登记委托书》复印件各一份;

9.渝水区城北街道办事处老屋场村民委员会2003417日出具的《土地登记法人代表身份证明书》及《土地登记委托书》复印件各一份;

102003417日《地籍调查表》复印件;

112003421日《新余市土地登记送审表》[20030479]复印件;

12.新余市人民政府2003421日《土地登记审批表》复印件;

13.新余市国土资源局与新余市太阳城娱乐有限公司订立的《国有土地使用权出让合同》复印件;

14.新余市国土资源局20034月签发的注明土地使用者为新余市太阳城娱乐有限公司的《中华人民共和国国有土地使用证》[余国用(2003)字第0479]复印件一份;

15.新余市太阳城娱乐有限公司《公司设立登记申请书》[注册号为3605002001037]复印件;

16.新余市韶嘉房地产开发有限公司200373日向新余市工商局提交的《申请书》复印件;

17.新余市韶嘉房地产开发有限公司《分公司设立登记审核表》复印件。

18.江西省建设厅20021231日向新余市韶嘉房地产开发有限公司签发的《中华人民共和国房地产开发企业资质证书》[赣建房开字1340]复印件;

19.新余市韶嘉房地产开发有限公司《企业法人营业执照》(副本)复印件;

20.新余市韶嘉房地产开发有限公司太阳城分公司《营业执照》(副本)[注册号3605002100137]复印件;

21.新余市太阳城娱乐有限公司2003713日向新余市国土局提交的《关于变更土地使用权者名称的请示报告》复印件;

22.新余市韶嘉房地产开发有限公司太阳城分公司200384日出具的《土地登记法人代表身份证明书》及《土地登记委托书》复印件各一份;

23.新余市韶嘉房地产开发有限公司太阳城分公司200384日《地籍调查表》[编号:1469]复印件;

24.新余市韶嘉房地产开发有限公司与新余市太阳城娱乐有限公司2003616日签订的《土地投资开发合作协议》复印件;

25.新余市韶嘉房地产开发有限公司与新余市太阳城娱乐有限公司2003925日签订的《协议书》复印件;

26.新余市国土资源局与新余市太阳城娱乐有限公司2003321日订立的《国有土地使用权出让合同》复印件;

27.新余市太阳城娱乐有限公司2003320日《建设用地申请表》复印件;

28.新余市土地管理局与城北街道办事处毛家村委、老屋场村委200286日订立的《征地协议书》复印件;

29.新余市土地管理局与城北街道办事处老屋场村委20033月订立的《征地协议书》复印件;

30.新余市太阳城娱乐有限公司2003421日向新余市国土资源局提交的关于已发证的两宗地合并为一宗并调整面积的《申请》复印件;

31200384日《新余市土地登记送审表》复印件;

32200384日《土地登记申请书》复印件。

33.一审判决所列举的其他证据含被告人供述与证人证言等复印件。

二、基本案情及待论证的问题

(一)新余市渝水区人民法院刑事判决书[2005)渝刑初字第00351]的主要内容

20023月,被告人曹建武出资45万元与另两位股东石德山、羊光辉各出资5万元成立了新余市太阳城娱乐有限公司(以下简称为娱乐公司),被告人曹建武为法人代表。20026月,新余市人民政府同意娱乐公司以1.7万元/亩征用太阳湖东侧的山地。同年9月,新余市计划委员会对娱乐公司下达了娱乐园和商住楼项目基建立项,其中商住楼建筑面积57000平方米,综合用房3000平方米,项目总投资为4800万元。20034月,娱乐公司与新余市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同,取得了仰天大道以北太阳湖以东共96.21亩土地之使用权。2003616日,被告人曹建武授权委托被告人杨艳明以娱乐公司的名义与新余市韶嘉房地产开发有限公司(以下简称为韶嘉公司)签订了《土地投资开发合作协议》,协议规定:娱乐公司以96.21亩土地使用权作为出资股份进行投资,韶嘉公司以资金方式独立承担合作项目的开发、建设、经营、管理。双方按投资比例.取得相应的投资回报。20037月,被告人曹建武到新余市工商局注册登记了新余市韶嘉房地产开发有限公司太阳城分公司(以下简称韶嘉分公司),被告人曹建武为负责人(该公司为韶嘉公司下属的分公司)。同年8月,被告人曹建武到新余市国土资源局办理了更名登记手续,将96.21亩土地使用权由娱乐公司更名为韶嘉分公司。娱乐公司与韶嘉公司合作开发不成,2003925日,被告人曹建武授权委托被告人杨艳明以娱乐公司的名义与韶嘉公司签订了《协议书》,协议书规定:娱乐公司以96.21亩土地的开发、利用、经营、使用、收益等所有土地使用权利转让给韶嘉公司,韶嘉公司以7.7万元/亩支付土地转让费,土地转让费总计7408424.1元。协议签订后,韶嘉公司先后支付670万元土地转让费给娱乐公司。其中470万元由被告人杨艳明经手,并开具发票。直至案发,被告人曹建武未到新余市国土资源局办理土地转让手续。一审法院认为,被告人曹建武、杨艳明以牟利为目的,违反土地管理法规,非法转让、倒卖96.21亩土地使用权,情节特别严重,其行为触犯了刑律,构成非法转让、倒卖士地使用权罪。

(二)委托论证的主要问题

湖南醒龙律师事务所委托论证的主要问题是:(1)本案中的所谓土地转让行为是娱乐公司所实施的行为,还是被告人曹建武、杨艳明的个人行为?(2)一审判决所认定的所谓土地使用权的转让,是土地管理法规中的土地转让,还是属于公司法上的股权转让?(3)娱乐公司的行为是否违反国家土地管理法规?是否需要有土地管理法规明文规定应该追究刑事责任的情况才构成非法倒卖、转让土地使用权罪?

三、专家的论证意见

接受邀请的五位专家在认真、仔细地阅读了湖南醒龙律师事务所提供的有关案件材料之后,经过深入的讨论分析,根据我国《公司法》、《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》及《刑法》的规定,并结合有关的理论,对以上的问题进行了咨询论证,并提出了如下法律意见:

(一)本案中的所谓土地转让行为系由新余市太阳城娱乐有限公司所实施的一种行为,即是一种公司行为,而不是曹建武与杨艳明的个人行为。

娱乐公司系曹建武与石德山和羊光辉共同成立的私营公司。在公司总计55万元注册资本中,作为法定代表人,曹建武的出资额为45万元,占公司注册资本的近82%。同时,在公司三位股东中,石德山与羊光辉本系有公职的人员,并不实质性地参与公司的一切管理事务。因此,在公司管理与运作中,兼公司最大股东、法定代表人与惟一专职管理人员于一身的曹建武具有绝对决定权。

正如新余市渝水区人民法院一审判决所认定的一样,关于涉案的96.21亩土地使用权从合法取得到办理更名手续再到所谓的转让给韶嘉公司,均非以曹建武个人名义,而是其作为娱乐公司法定代表人代表公司所为的行为。

一审判决不顾娱乐公司股东的具体构成情况,也不顾曹建武在公司的特殊地位及其作为公司法定代表人的权限,仅根据曹建武曾委托其妻子杨艳明代表其本人在部分文件上签了名并根据股东石德山关于其对娱乐公司的具体运作情况不甚知之的证言,便认定将土地使用权转让给韶嘉公司的行为系曹建武与杨艳明以公司的名义进行的个人行为,这显然违背公司法、民法通则与合同法的基本原理。

(二)一审判决所认定的所谓土地使用权的转让,不属于土地管理法规中的土地转让,而属于公司法上的股权转让。

根据一审判决,曹建武与杨艳明之所以构成犯罪,是因为娱乐公司在将其已合法取得的土地使用权作为其入股新成立的韶嘉分公司的出资,并经国土管理部门批准将土地使用权人更名为韶嘉分公司后,再将其作为在该分公司的出资的土地使用权转让给韶嘉公司前后,均未再在国土管理部门办理登记与过户手续。

然而,根据工商登记资料与实际情况,韶嘉分公司都只是韶嘉公司的分公司,而不是其子公司,并非独立的法人,不能承担独立的民事责任,因此,韶嘉分公司的资产也就是韶嘉公司本身的资产,在分公司与公司之间不存在财产所有权属的转移的问题。同时,鉴于韶嘉分公司系娱乐公司与韶嘉公司合作成立的实体,而且,娱乐公司是以土地使用权作为出资,因此,按照公司法的规定,自土地使用权人更名为韶嘉分公司后,土地使用权即由娱乐公司的资产转变成为了韶嘉分公司的资产,也即韶嘉公司本身的资产。这样,对于娱乐公司而言,土地使用权也就失去了单纯的土地使用权的意义,而转变成了其在韶嘉分公司的股权。

如此等等,系公司法上的通论与常识。正是如此,无论是根据娱乐公司与韶嘉公司所签订的《协议书》,还是根据作为双方当事人的法定代表人曹建武与肖斌生的一致证言,娱乐公司最终是将其在韶嘉分公司的以土地使用权作为载体的股权转让给韶嘉公司,而不是简单地将土地使用权本身转让给韶嘉公司。既然转让的是股权而不是土地使用权,在转让发生后,所应进行的不是根据土地管理法向国土管理部门办理土地使用权转让登记与过户手续,而是根据公司法的规定向工商管理部门办理公司股权变更登记手续。

一审判决置土地使用权早已通过使用权人更名手续而转移至韶嘉分公司这一铁的事实于不顾,将作为简单的资产的土地使用权与作为股权的载体的土地使用权混为一谈,将股权转让前后没有办理股权登记手续的行为混同为没有向国土管理部门办理土地使用权转让手续的行为,显然与公司法的规定相背离。

(三)国土管理部门以办理土地使用权人更名手续作为以土地使用权作为出资的资产转移手续,无论是否有过错,均不应由曹建武与杨艳明或娱乐公司承担责任。

根据公司法的规定,允许以土地使用权作为公司发起人注册公司的出资,同时,公司法还要求,以土地使用权作为出资的,应该办理土地使用权转移手续。娱乐公司以其合法取得的土地使用权作为其与韶嘉公司合作成立的韶嘉分公司的出资,完全合乎公司法的规定。同时,鉴于对公司法上所谓的土地使用权的转移,法律上并无关于其含义的具体界定,也无相应的权威解释可循,因此,公司法所要求的转移,究竟是以报请国土管理部门将土地使用权人由出资人更名为其所出资成立的公司为限,还是应严格按照土地使用权转让的程序报请国土管理部门办理土地使用权的过户手续,因各地理解的不一而做法各异。在本案中,正如一审判决所认定的一样,在与韶嘉公司签订《土地投资合作开发协议》并注册登记韶嘉分公司后,娱乐公司正式向新余市国土资源局递交了《关于变更土地使用权者名称的请示报告》,并在国土局填写了《土地登记申请书》,经新余市国土局严格审查后,批准同意办理了土地使用权者更名登记,将土地使用权人由娱乐公司更名为了韶嘉分公司。

而且,根据当时办理更名登记手续的国土局工作人员黄昶、李叶青的证言,娱乐公司在办理土地使用权者更名手续时,所提供的文件与手续齐全,符合更名条件,因此,其依照规章制度与当地的行政惯例为娱乐公司办理了更名手续。这足以说明,在新余当地,国土管理部门是将前述公司法上的土地使用权的转移理解为变更土地使用权人名称,而不是将此理解为必须办理土地使用权转让过户手续。既然将土地使用权人由娱乐公司更名为韶嘉分公司系经当地国土管理部门正式批准的,那么,即使公司法上的转移应该理解为办理转让过户手续,无论是曹建武与杨艳明个人还是娱乐公司,均无任何过错,不应承担以更名替代转让过户的责任,有关责任应由新余市国土资源管理局承担。

既然在合作成立韶嘉分公司后,采取变更土地使用权人的方式将娱乐公司的土地使用权转移至韶嘉分公司,系国土管理部门所批准,既然在土地使用权人更名为韶嘉分公司后,土地使用权即不再属于娱乐公司,既然娱乐公司转让的是其在韶嘉分公司的股权,那么,娱乐公司便不存在土地使用权的转让而只存在股权的转让的问题。相应地,既然连土地使用权转让的行为都不存在,哪来的非法转让、倒卖国有土地使用权行为?

(四)娱乐公司的行为不违反国家土地管理法规。

既然如前所述,娱乐公司转让的是其在韶嘉分公司的股权,而不存在转让土地使用权的问题,那么,在股权转让后,其未向工商管理部门办理股权转让登记手续的行为也充其量是属于不符合工商管理法规的行为,而不属于违反土地管理法规的行为。而按照刑法的规定,构成非法转让、倒卖国有土地使用权罪的前提必须是违反国家土地管理法规的规定。一审判决以违反国家土地管理法规的规定为由,认定曹建武与杨艳明构成非法转让、倒卖国有土地使用权罪,显然缺乏真实的法律依据。

(五)即使退一万步说,娱乐公司的行为违反了土地管理法第十二条的规定,其也不至承担刑事责任。

一审判决认定曹建武与杨艳明构成犯罪的主要根据是其将土地使用权转让给韶嘉公司后,没有依照土地管理法第十二条的规定向土地管理部门办理转让过户手续。然而,即使娱乐公司将土地使用权作为出资转移至韶嘉分公司或者将以土地使用权作为载体的股权转让给韶嘉公司,应当向国家土地管理部门办理土地转让过户手续,娱乐公司在本案中的行为也谈不上犯罪。

其一,前述娱乐公司与韶嘉公司所签订的《协议书》中已明文约定,有关土地使用权益凭证的移交应在韶嘉公司支付所约定的最后一笔土地转让金45万元之后,同时,还约定,办理过户手续所发生的契税与其他费用,由协议双方各自承担50%。但是,正如一审判决所确认的一样,韶嘉公司至案发为止,, 尚欠付70.84241万元。正由于韶嘉公司未按协议的约定履行足额支付土地转让金的义务,协议所约定的办理土地转让过户手续的条件未成就,娱乐公司才未办理土地使用权的转让过户手续。这足以表明,娱乐公司不是有意规避法律而不办理土地使用权的转让过户手续,而是在等待合同所约定的办理土地使用权转让过户手续的条件的成就。

其二,退一步说,按照民法与合同法基本原理,违反法律或行政法规的强制性规定的合同系无效合同,而无效合同自始即为无效。相应地,即使娱乐公司未办理土地使用权转让、过户手续违反了土地管理法第十二条的规定,那么,娱乐公司与韶嘉公司之间所签订的转让协议也系无效合同,其处理结果也仅仅应该是合同无效,双方各自返还因转让协议而取得的财物,即娱乐公司返还韶嘉股权转让款670万元,韶嘉公司返还娱乐公司土地使用权,而不涉及刑法调整的问题。

其三,再退一步说,即使按一审判决所认定的,娱乐公司应当办理而没有办理土地使用权变更手续的行为,违反了土地管理法第十二条的规定,也只应严格按照土地管理法的规定来承担法律责任。而针对土地管理法第十二条的规定,土地管理法第八十二条规定的法律责任不是追究刑事责任,而仅仅是不依照本法规定办理土地变更登记,由县级以上人民政府土地行政主管部门限期办理。一审判决将违反土地管理法第十二条的行为作为犯罪处理,显然于法无据。

(六)纵然娱乐公司的行为构成犯罪,一审判决在刑法适用上也存在多处明显的错误。

撇开以上多方面的因素不谈,即使仅从一审判决本身来看,也可以发现,其在刑法的适用上存在如下明显的错误:

其一,既然股权转让行为系娱乐公司的行为,而非曹建武、杨艳明的个人行为,那么,按照刑法第二百二十八条与第二百三十一条的规定,即使本案构成犯罪,也应该是构成单位犯罪,而非个人犯罪。一审判决将娱乐公司的行为错误地认定为曹建武、杨艳明的个人行为,将单位犯罪作为个人犯罪追究,显然不违背刑法的规定。

其二,正由于即使构成犯罪,股权转让行为也只能构成单位犯罪,而单位犯罪只应该追究单位主管人员与直接责任人员的责任。但在本案中,杨艳明既非娱乐公司的股东也非娱乐公司的职员,甚至连娱乐公司的临时工也不是,其只不过是作为曹建武的妻子代曹建武为娱乐公司处理了个别事务,对其以共同犯罪追究刑事责任,显然不符法理。

其三,按照刑法的规定,对于非法转让、倒卖国有土地使用权的犯罪,可以判处相当于交易价额5%以上20%以下的罚金。这是针对同一案件所规定的总的罚金额度,而不是针对每一犯罪人所规定的罚金额。而在本案中,一审判决对曹、杨二人所判处的罚金总额高达250万元,超过了交易价额的35%。这同样明显地与刑法的规定相背离。

总之,专家们一致认为,娱乐公司的行为是十分正常的一种民事行为,在涉及土地使用权的经营活动中,类似情况几成司空见惯的通例,即使其有与土地管理法不吻合之处,也只应在土地管理法、公司法与民法等的规制内进行干预,而不应以犯罪追究刑事责任。以刑法介入正常的民事活动,既于法无据,也必然造成不利的社会影响。

以上专家咨询意见,恳请二审法院全面参考,慎重采纳。

 

 

4:论证专家简介

 

 

 

高铭暄,男,当代中国著名刑法学家。1928524日出生于浙江玉环县鲜迭村。早年先后就读于温州市瓯海中学、温州中学,1947年高中毕业后,以优异成绩考入浙江大学法学院。19499月,因浙江大学法学院停办,遂转学北京大学法律系。19518月从北京大学毕业后,被保送到中国人民大学法律系刑法研究生班学习,师从前苏联著名刑法学家贝斯特洛娃教授、达玛亨教授、尼古拉耶夫教授和柯尔金教授,成为较早地系统学习和研究苏联刑法理论的中国青年学者。19538月研究生毕业后,留中国人民大学法律系刑法教研室任教。19565月被评为讲师,19805月被评为副教授,19835月,经国务院有关部门批准,晋升为教授。19841月,经国务院学位委员会批准,成为我国刑法学专业第一位博士研究生导师,从此结束了新中国不能自己培养刑法学博士的历史。高铭暄教授现任北京师范大学刑事法律科学研究院名誉院长、刑事法律科学研究院特聘顾问教授,国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心名誉主任,兼任中国法学会学术委员会副主任、中国法学会刑法学研究会名誉会长、国际刑法学协会副主席暨中国分会主席、最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员会委员、北京市法学会名誉会长等职。1983年以来,还曾担任中国人民大学法律系主任(1983-1986年)、法学院院务委员会主任(1990-2003年)、国务院学位委员会第二、三、四届学科评议组成员暨法学组召集人(1985-2003年)、中国法学会副会长(1986-2003年)、中国法学会刑法学研究会会长(1984-2001年)。

 

 

 

王保树,生于1941年6月15日,原籍河北省任丘市。1964年8月毕业于北京政法学院(现在的中国政法大学),曾先后在中共北京市委研究室等单位从事经济政策研究工作,1979年2月调入中国社会科学院法学研究所。现任清华大学商法研究中心主任、教授、博士生导师,研究方向:商法学、经济法学。中国法学会常务理事、中国法学会学术委员会委员、中国法学会商法学研究会会长、中国法学会法学教育研究会副会长。兼任全国法律硕士专业学位教育指导委员会委员、北京市社会科学联合会副主席、北京市法学会副会长、最高人民法院特邀咨询员、国家检察官学院、国家行政学院等院校兼职教授。曾任中国社会科学院法学研究所研究员、副所长,清华大学法学院院长19994月-20027月) 19971月,被国家人事部授予国家级有突出贡献的中青年专家称号著有《商法的改革与变动的经济法》、《中国商事法》、《中国公司法原理》、《经济法原理》等20多部著作;发表《资本维持原则的发展趋势》、《商事通则:超越民商合一与民商分立》、《论有限责任公司法律制度的改革》等120多篇论文。

 

 

 

赵秉志19566月生,河南南阳人。1981年,毕业于郑州大学法律系。1984年和1988年分别获得中国人民大学法律系刑法专业硕士、博士学位。现任北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长,教育部长江学者特聘教授、博士生导师,新中国首届第一位刑法学博士(1988),首届全国十大杰出青年法学家1995),国务院学位委员会学科评议组法学组成员,兼任中国法学会常务理事暨刑法学研究会会长、国际刑法学协会副主席、中国审判理论研究会副会长、国家法官学院河南分院名誉院长等社会职务。 发表论文500余篇,出版个人专著、主编及合著书籍100余部,1991年被国家教委和国务院学位委员会授予做出突出贡献的中国博士学位获得者的称号。 1988年至1997年间自始至终参加了中国立法机关制定刑法典的工作。1990年至1991年赴美国杜克大学法学院作访问学者。研究方向:中国刑法、国际刑法、港澳台刑法。长期以来,致力于中国刑法改革,中国刑法理论与实践,以及国际犯罪和国际刑法问题的研究,发表论文400余篇。

 

 

 

史际春,男,1952318日出生于上海,籍贯江苏省溧阳市。19821月毕业于安徽师大政教系,考入大学前曾在安徽省东至县插队劳动及供职于地方国有企业。1985年毕业于上海社会科学院法学研究所,师从罗马法权威周柟教授,获得法学硕士学位,后任教于安徽大学法律系,担任讲师。1991年毕业于中国人民大学,师从民法学泰斗佟柔教授,获得法学博士学位,并留校任教,先后担任副教授、教授、硕士生导师、博士生导师、经济法教研室主任、美国法研究所所长、法学院图书馆馆长。1998年中共中央法制讲座课题组组长,2005年中央政治局讲座主讲人。兼任兰州大学萃英特聘教授、北京建筑工程学院讲座教授、中国法学会经济法学研究会副会长、中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、北京市人大常委会及法制委员会委员、北京市政府专家顾问团成员。曾获国务院政府特殊津贴专家(2000)、首届全国高校人文社科研究优秀成果一等奖(1995)。研究领域:经济法、民法、公司法、竞争法、消费者权益保护法。主要工作和成果:先后担任过《民法》、《罗马法》、《经济法》、《经济法总论》、《企业和公司法》、《竞争法》、《知识产权法》、《合同法》等课程的讲授。主要论著有《经济法总论》、《论商法》、《企业和公司法》、《香港知识产权法》等,在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《光明日报》、《法学家》等刊物和国外刊物上发表论文二百余篇。

 

 

 

张智辉1954年生于陕西武功。19789月,在军队服役6年之后,考入西南政法学院法律系,1981年底以优异成绩提前毕业并考入中国人民大学,师从高铭暄王作富教授,攻读刑法专业硕士学位。1984年底获法学硕士学位之后,被分配到中国人民公安大学工作。在从事了十余年的编辑出版工作之后,于19962月调入最高人民检察院中国检察理论研究所工作。主要著述有:《国际刑法通论》、《刑事责任通论》、《犯罪学》、《新中国刑法的理论与实践》(合著)、《刑法争议问题研究》等30余部;及论文论国际刑法中的普遍管辖原则刑法修改随笔40余篇。历任最高人民检察院中国检察理论研究所所长、中国检察官协会秘书长,200711月任天津市人民检察院副检察长。现任天津市人民检察院党组副书记、副检察长(正厅级)。

 

   
精诚专业,为您尽可能争取最大利益!我们的免费咨询热线: 0518-85625555(总部)
顾壹心律师官方网站
邮箱:gyx@tianwan.com
地址:江苏省连云港市海州区朝阳东路22-2号(海晟新寓八楼,总部)
连云区阳光国际大厦B座1107室(连云分所)
东海县牛山镇利民东路6号(东海分所)
联系我们 / CONTACT US
联系电话:0518-85625555(总部)
0518-82233238(连云分所)
0518-87802808(东海分所)
Copyright 2009-2019 www.tianwan.com All rights reserved 苏ICP备06034759号 管理员登录