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王新海骗取贷款、寻衅滋事案(辩护词)
来源:壹心律师官方网站  时间:2013-03-18  阅读次数:9945
 

 

     护    

 

审判长、审判员、人民陪审员:

作为被告王新海的辩护人,本律师在阅卷、会见及必要的调查之后,发表如下辩护意见,供合议庭在给被告定罪量刑时参考:

 

一、关于骗取贷款罪

 

(一)骗取贷款罪的构成要件

首先,学理解释并不是毫无意义的,特别是权威报刊、权威学者的学理解释,对司法是具有指导意义。这与声称也在《检察日报》上发表过文章的公诉人的公诉意见完全不同,其一,公诉人并非权威学者;其二,公诉人发表的文章因为其发表而产生意义,未被公开发表的公诉意见不具有普遍指导意义;其三,公诉人就个案在法庭上发表的公诉意见由于其公诉人的特定身份而使其失去客观性。权威报刊、权威学者的学理解释,总比公诉人没有学理解释支撑的公诉主张来得更加具有说服力。

其次,刑法第175条之一规定,“以欺骗手段取得银行……贷款……,给银行……造成重大损失或者有其他严重情节的”行为,构成骗取贷款罪。由此规定,可以得出结论,骗取贷款罪的构成要件有四:①行为人的犯罪目的是取得贷款,而不是占有贷款;②行为人实施了欺骗手段;③行为人取得了银行贷款;④行为人给银行造成了重大损失,或者有其他严重情节。四要件必须同时具备,缺一不可。唯在第四个要件中,刑法给出了两种情形,构成其中的一种,即具备了第四个要件。那么什么是“其他严重情节”呢?公安部经侦局在《关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》(下称:《批复》)第3条中指出:“多次以欺骗手段取得……贷款”,或者“行贿骗取贷款”而不单独构成行贿罪时;持续“以新还旧”不构成“其他严重情节”。可见,本案显然不构成“其他严重情节”,因此本案的第四个要件就是损失是否重大。

再次,虽然最高人民检察院、公安部在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称:《规定》)第27条中作出规定,但按照发表于2010712日《检察日报》上的马长生博导等《四个层面解析骗取贷款罪司法认定》(下称:《认定》)一文的学理解释,我们“必须将该罪立案追诉规定同该罪法条结合起来全面分析,而不能孤立地理解《规定(二)》,否则,对该罪的认定就会发生偏差”。如果“行为人仅仅骗贷数额在一百万元以上,或者多次骗贷,却并未给银行或其他金融机构造成实际损失,亦未利用贷款进行任何非法活动,那就明显属于一般的市场背信行为,并未给金融管理秩序造成实际危害,并未触犯刑法第一百七十五条之一,当然不应以该罪追究刑事责任”。

最后,《规定》实际上是将骗取贷款数额巨大当作骗取贷款罪中的其他严重情节来认定的,这一方面与该罪法条的本意不符,因为虽然法律对其他严重情节未详细列举,但根据上述《批复》和《认定》,是指:①多次骗贷,②行贿骗贷,和③利用贷款从事违法活动,而不包括“骗取贷款数额巨大”。为此,广州市越秀区人民法院王飞法官在《骗取贷款数额巨大能否作为骗取贷款罪的“其他严重情节”认定?》一文中指出:“一者该《规定》只是侦查机关刑事立案标准,并不能作为法院判决的依据;二者该《规定》只是部门内部规章,并不是司法解释(没有释字号);三者我国《立法法》规定涉及人身自由的立法必须是法律层面的,司法解释和部门规章不能对人身自由立法,更不能作为定罪量刑的依据”。所以,立案标准并非审判标准。虽然本辩护词也应用了《批复》、《认定》等非法律性文件和学理解释,但这些《批复》和《认定》并没有限缩公民的人身自由,故可以应用。

 

(二)欺骗手段的含义

《认定》一文在“关于实行行为之认定”一节中指出,“是否任何一个环节上的任何一个不实都构成该罪之欺骗手段呢?答案无疑是否定的。……该罪的欺骗手段是足以破坏金融管理秩序的手段。如果仅仅是手段有瑕疵,但不足以破坏金融管理秩序,就不构成该罪的欺骗手段欺骗手段多种多样,难以完全列举,但是,从司法实践看,作为该罪的欺骗手段,最主要最基本的是虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等三种虚假手段(简称三假),不属于三假手段,就难以给银行资金带来实际风险,一般属于枝节问题,不应认定为该罪的欺骗”。本律师由此进一步得出结论,只有哪些对银行放贷决定的作出具有决定性作用的“欺骗手段”才应当是刑法所要处罚的行为,并非取决定性作用的贷款资料的“不实”瑕疵不应构成刑法中的“欺骗手段”。

 

(三)本案之成罪要件分析

1、关于“犯罪目的”

骗取贷款罪的目的是取得贷款,而不是占有贷款,如果是占有贷款,那就构成贷款诈骗罪,而不是骗取贷款罪。当本律师强调被告在主观上没有取得贷款的故意,在客观上也没有取得贷款的行为时,公诉人声称被告当然没有取得贷款,如果取得了贷款,他就构成贷款诈骗罪。本律师对此只好无语,一个连“取得贷款”和“占有贷款”都区分不开的公诉人,本律师能说什么呢?

江苏连云港东方农村合作银行营业部在其发给江苏连云港东方农村合作银行的《关于王新海申请490万元贷款的调查报告》中称:“本次借款人贷款490万元,用于归还由王新海经营的担保公司(担保的)已经到期和已转贷的借款。理由如下:连云港永元投资担保公司于2007年经过总行同意在营业部从事信贷担保业务,从总的情况来看该公司担保的信贷业务及借款人大多数诚信较好,但也有少数借款人由于诚信较差,经营不善,出现亏损,导致我部贷款不能按时收回,这给我部在信贷管理、风险防范和信贷考核等方面带来巨大压力。在催要无结果下,我部为了化解信贷风险,强化银企关系,王新海作为该公司的法人代表和实际出资人及负责人,自愿承担连带还款责任。由于其暂时资金紧张,故借款人贷款490万元,期限一年,到期以工程项目投资回笼款归还”。

由此可见,永元担保公司对涉案的490万元只是担保责任,而不是主债务人;被告王新海只是永元担保公司的股东,其对公司的责任是有限责任,他个人对涉案的490万元并无担保责任,更无直接的偿债责任;③他之所以同意由其个人举债替主债务人偿债是为了实现东方银行“化解信贷风险,强化银企关系”的目的,而该目的显然不是骗取贷款罪的犯罪目的;④起诉书称被告的犯罪目的是“为了维持与东方银行的业务关系”,但该目的同样不是骗取贷款罪的犯罪目的。

 

2、关于“欺骗手段”

根据公诉人的公诉意见,本案所谓的“欺骗手段”包括四个自然人、华展公司、中德购房合同和贾俊梅的购房合同四个方面:

四个自然人

①王小勇和华权

卷宗中有三份由江苏省宁连公路灌南收费站分别于200865日、201264日出具《收入证明》和《证明》的材料,前两份称王小勇和华权年收入为5万元,后一份称王小勇和华权不是该站职工,但未声明《收入证明》上的印章是假的。王小勇和华权声称其不知道担保的是多少贷款,华权甚至称其只知道担保是10万元债务,但作为成年人,已经在保证资料上签了名,仅凭其一方的孤证,怎可认定王新海骗取了他们的担保呢?即使能够认定王新海骗取了他们的担保,那么欺骗的对象也不是银行,因为王小勇和华权并不能以此为由摆脱其担保责任,银行也不会因此而遭受损失。

黄干锋和潘伟

黄干锋和潘伟声称其没有提供过担保,也没有为此签过名。但是,东方银行信贷员王克伟于20101217日回答侦查人员有关“黄干锋、潘伟、华权王小勇四个人的收入证明和身份证复印件是谁提供的”的问话时,证实:“收入证明是他们来签担保合同时自己带过来的。身份证复印件是当时办贷款签担保合同时我核对完身份我去复印的”。2012620日,王克伟进一步声称,“(这笔贷款的四个担保人)都是本人来签字的”。可见,四个自然人的相关辩解苍白无力,根本不能作为证据来使用。

关于黄干锋和潘伟的收入证明,黄干锋是灌南县中英文实验学校的投资人和法定代表人胥涛的司机,算作灌南县中英文实验学校的员工也并不为过。一个单位有两枚印章也是有的。朱婷婷于2013221日称,该校收入证明的表格是永元担保公司办公室隔壁的一个公司的文员提供的,而胥涛于201335日也证明,这个隔壁的公司正是其拥有的奥力斯公司。因此,称该收入证明虚假还为时过早。

华展公司

华展公司原法定代表人陈维尚于2011727日称:“2008年上半年认识了王新海,他具体做什么的我也不知道,就听说他是开发李集商业街的股东,他去了之后,基本上华展公司的事由他说了算,我就什么都不顾问了。200881日我又被调回金亚集团做办公室主任了。……(20086月)我根本就不知道王新海贷款的事,我也没有去银行帮他担保过”。

贷款资料中,担保合同盖有华展公司的印章,而且没有任何证据证明该印章是假的。那么,华展公司的担保责任就不可推卸。公司内部程序是否完备不影响其对外实施的民事行为的效力,对银行来说,此担保不存在任何虚假的成份。华展公司原本的股东是王兴军和金亚集团,提供担保前,金亚集团的股份已经转让给王兴兵,王兴兵、王兴军是王新海的长兄和次兄,华展公司已由王氏家族实际控制,担保一事要不要通知陈维尚已无关紧要。即使需要通知,也是华展公司的内部事务,与东方银行毫无关系。

中德购房合同

中德房产实际上是王新海购买的,只是为了按揭的方便,才使用其兄王兴军的名义。提供该资料的是王新海的妻子温冬梅,为什么要将王兴军名字改成王新海,王新海不知情。

贾俊梅购房合同

王新海确曾购过贾俊梅的房产,且在贷款一事发生后才解除买卖关系。王声称其没有提供过这样的合同,因为所有涉及其个人的贷款资料都是温冬梅提供的,王新海不知情。

⑸瑕疵材料的作用

①四个自然人

如上所述,只有对银行是否放贷之决策取决定性作用的虚假资料才构成刑法意义上“欺骗手段”。在本案中,一开始仅由四个自然人担保,本项贷款未获批准,后来在增加华展公司作担保人后,贷款才获准。可见,四个自然人的担保对贷款的取得并不取决定作用。让我们看一看永元担保公司管理咨询顾问张润成的证词:

问:你对这个贷款的担保情况了解吗?

答:我知道,一开始是由4个自然人来担保的,但银行没有批准。后来,提要求必须提供一个名下有资产的法人公司做担保,才能获得批准。

问:据你了解,如果仅有这4个自然人的担保,转贷一事能否取得成功?

答:绝对不可以。

问:反过来我再问,如果没有这4个自然人的担保,而只有华展公司担保,能否做成这件事?

答:那肯定可以,因为4个自然人能提供的资产加起来不到100万,而华展公司的土地现值两千多万,还有地面建筑就不用说了,公司的资产足以承担这个担保责任。

②购房合同

购房合同≠房产,这是地球人都知道的。本案中,购房合同不是抵押资料,因此对贷款的取得同样不起决定性的作用,这一点应该是毫无疑问的。刑法追究骗取贷款罪的目的是为了维护贷款回收的安全性和金融管理秩序,如果某些瑕疵材料不影响贷款回收的安全性,不扰乱金融管理秩序,就没有必要加以刑罚。

 

3、关于取得贷款

如上所述,骗取贷款罪的构成不仅要有取得贷款的主观目的,还要有取得贷款的客观后果。公诉人将“取得贷款”混淆成“占有贷款”,进而认为“取得贷款”不是骗取贷款罪的构成要件,实属荒唐。在本案中,被告取得贷款了吗?回答是否定的,没有!490万元直接用于归还了案外人的贷款,这笔贷款的直接受益人只有一方,那就是银行,它避免了呆账;案外人虽然清结了银行债务,同时又产生对王新海个人的债务,他们的债务人地位没有发生实质性变化。王新海作为永元担保公司的股东,由有限责任变为无限责任,不仅没有得到实质性的利益,相反加重了自己的民事责任。

 

4、关于“重大损失”

如上所述,贷款金额不能单独作为“其他严重情节”来定案。因此,在被告尚无别的“其他严重情节”的情况下,必须考察其损失,而且是“重大损失”。怎样认定损失呢?上述《批复》在第2条第2款中指出:“如果银行或者其他金融机构仅仅出具形成不良贷款数额的结论,不宜认定为重大经济损失数额。根据目前国有独资银行、股份制商业银行实行的贷款五级分类制,商业贷款分为正常、关注、次级、可疑、损失五类,其中后三类称为不良贷款,不良贷款尽管不良,但并不一定形成了既成的损失,因此不良贷款不等于经济损失,也不能将形成不良贷款数额等同于重大经济损失数额”。又根据中国银行业监督管理委员会《贷款风险分类指引》第5条第1款第5项的规定,“损失”,是指“在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后本息仍然无法收回或只能收回极少部分”的情形。

本项贷款完成后,由于借贷双方对利息、罚息没有达成协议,也由于银行未将债权凭证移交给被告、未向债务人发出债权转移通知,使得被告无法向原债务人行使追索权,故只还了88万元贷款,仍有402万元未在案发前归还。但本案案发后,被告的家属替被告还清了全部贷款。但是在案发前,银行既未向侦查机关出具“不良贷款”的认定书,也未“采取所有可能的措施或一切必要的法律程序”(虽曾提起民事诉讼,但因未交诉讼费被作撤诉处理),故本案不存在任何法律意义上的“损失”,更谈不上“重大损失”。因此,起诉书有关“给银行造成重大损失”的认定毫无根据;起诉书的这种认定本身,表明公诉机关也是将“给银行造成重大损失”作为本案的成罪要件的。

 

二、关于寻衅滋事罪

 

(一)关于证据

本案发生于200711月,全案被告均已得到处罚,唯王新海未被处罚。侦查机关重新侦查了本案,惠鹤松、华权称其被王小勇叫到现场,那么他们有关王新海让王小勇纠集的说法便是一种毫无根据的猜测。王小勇没有承认纠集别人,更没有承认王新海让他纠集别人。王建波改口说是王新海指使的,但王建波与王新海家有仇,其更改的口供不足为证,不能作为定案的依据。本律师向法庭提供了连云港市中级人民法院(2011)连刑初字第0001号刑事附带民事判决、(2012)连执字第0021号民事裁定和(2013)连执监字第0001号通知为证。

 

(二)关于程序

灌南县人民检察院于2008625日向灌南县公安局发函称:“经我院审查认为:犯罪嫌疑人王新海虽帮助他人调解邻里纠纷,但无指使殴打他人的故意,客观上无寻衅滋事行为,故犯罪情节显著轻微,不追究其刑事责任,建议你局撤回起诉”。灌南县公安局于2008626日复函称:“经贵院审查认为:犯罪嫌疑人王新海虽帮助他人调解邻里纠纷,但无指使殴打他人的故意,客观上无寻衅滋事行为,故犯罪情节显著轻微,不追究其刑事责任,建议我局撤回起诉。我局经研究决定,将犯罪嫌疑人王新海涉嫌寻衅滋事一案撤回起诉”。

至此,该案之刑事诉讼程序已经结束。根据宪法,人民检察院是司法机关,其作出的无罪决定是司法决定。任何机关,包括连云港市公安局在内,无权违背人民检察院的无罪决定,就同一事实重新启动刑事侦查程序。根据刑法第13条的规定,“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。因此,灌南县人民检察院作出的无罪决定,而不是实事不清、证据不足的决定,侦查机关对已被认定为无罪的公民,没有就同一事实再行侦查的权利。

公诉人认为,上述函件只是行政公文,不具有最终的司法效力,并且声称其经常在撤诉并补充侦查后再行起诉;本案为什么不能再行起诉呢?如果检察机关以需要补充侦查为由撤回起诉,当然可以再行起诉。但是,如果检察机关以“情节显著轻微”为由撤诉,就没有了补充侦查的余地,因为实际上已经作出了无罪的决定。国家公诉机关怎可出尔反尔,推翻自己“情节显著轻微”的确定性结论呢?再说,作出“情节显著轻微”结论的是灌南县人民检察院,与其平级的新浦区人民检察院怎么能有权推翻其结论呢?

 

(三)关于管辖

针对一名犯罪嫌疑人如果涉嫌两个或两个以上的罪名,并且这些罪名分别属于不同的地域管辖,应当由何地管辖呢?最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会在《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第1条第6款中规定了“次罪随主罪”的管辖原则,由主要犯罪地管辖。在本案中,骗取贷款罪的最高刑为7年,而寻衅滋事罪的最高刑为10年;显然,寻衅滋事罪为本案之主罪,应由灌南县人民检察院管辖,即连云港市公安局应将本案之全案移送灌南县人民检察院审查,并起诉至灌南县人民法院审理。如果被告不构成骗取贷款罪,新浦区人民检察院更无管辖本案之任何道理。

 

综上所述,被告的两个罪名均不能成立,请宣告被告无罪。

 

被告之辩护律师:顾壹心、卞迁

二〇一三年三月十一日

 

 

 

 

骗取贷款数额巨大能否作为骗取贷款罪的“其他严重情节”认定?

——陈×骗取贷款案

 

来源:广州审判网  时间:2012-05-08 09:08:28  作者:王飞

 

【问题提示】

骗取贷款数额巨大是否属于刑法第一百七十五条之一骗取贷款罪“其他严重情节”?对本案中的被告人能否依据该条扩大解释予以定罪量刑?

【要点提示】

骗取贷款数额巨大能否作为刑法第一百七十五条之一骗取贷款罪“其他严重情节”予以认定,目前并无法律及司法解释予以明确。因涉及到人身自由的定罪量刑问题,按照“疑罪从无”、“无罪推定”的原则,不宜对其作扩大化解释,更不应作为对被告人定罪量刑的依据。

【案例索引】

一审:广州市越秀区人民法院(2009)越法刑初字第920号刑事裁定书(2011113日)

【案情】

公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。

被告人陈×。

广东省广州市越秀区人民检察院以被告人陈×犯骗取贷款罪,向广东省广州市越秀区人民法院提起公诉。

广东省广州市越秀区人民法院经审理查明,被告人陈×于20076月间,为偿还其向王×的个人借款,在本市经密谋后,以其实际控制的惠州市某实业发展有限公司(以下简称某实业公司)的名义,通过编造虚假的贷款理由,并提供其任法定代表人的广州某置业公司(以下简称某置业公司)名下位于本市海珠区昌岗西路某地块及上盖物业(2010年评估价值高于2.2亿元)作为抵押,向交通银行申请贷款,于同年730日取得交通银行惠州分行向某实业公司发放贷款本金1.8亿元,期限2年。得手后,被告人陈×将贷款用于偿还其个人的前期借款等。200810月贷款尚未到期,被告人陈×即被抓获,案件审理期间,被告人陈×偿还全部贷款本金和部分利息。

【审判】

在诉讼过程中,公诉机关要求撤回起诉。本院认为,公诉机关要求撤回起诉符合法律规定,应予准许。依法裁定:准许广州市越秀区人民检察院撤回对被告人陈×的起诉。

【评析】

骗取贷款罪是刑法修正案(六)增设的罪名,立法背景是:一些单位或个人以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成了重大损失,危及到金融管理秩序,但行为人在贷款时并没有非法占有目的,不宜以贷款诈骗罪处理。为了维护金融管理秩序,刑法修正案(六)作出回应,增设骗取贷款罪。对于定罪标准,立法时也有两种考虑,一种是以数额为标准,便于操作,另一种是以客观造成的损失作为认定标准。后来立法机关将两种意见综合,以造成银行或金融机构严重损失和“其他严重情节”为定罪标准,既考虑行为情节,也考虑行为结果。本案中,被告人陈×虽然以欺骗手段获取银行贷款,但其提供的抵押物价值高于贷款价值,事后偿还了全部本金和部分利息。本案罪与非罪的焦点是:骗取贷款数额巨大,是否符合刑法第一百七十五条之一规定的“其他严重情节”。

本案在讨论中形成两种意见:

一种意见认为:被告人陈岩不构成犯罪。理由:1、主观上,借款人取得的贷款没有用于贷款用途在实际生活当中非常普遍,如果以犯罪论处打击面将会过大,本案将作为判例具有导向作用,定罪量刑应予慎重;陈岩用于贷款的钢材买卖合同虽然没有实际履行,但合同主体及内容均是真实的,签订合同的公司确有经营钢材买卖生意,目前并无证据能够证实陈岩签订合同的目的就是用来骗取贷款的。2、客观上,被告人陈岩用于贷款抵押担保的土地及其附属物价值远远超过贷款金额,银行实际也全数收回了贷款,并无给银行造成严重损失;至于贷款金额巨大能否作为“有其他严重情节”予以认定,目前并无法律及司法解释予以明确,因涉及到人身自由的定罪量刑问题,按照“疑罪从无”、“无罪推定”的原则,不宜对刑法第一百七十五条之一作扩大化解释。至于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十七条的规定,一者该规定只是侦查机关刑事立案标准,并不能作为法院判决的依据;二者该规定只是部门内部规章,并不是司法解释(没有释字号);三者我国《立法法》规定涉及人身自由的立法必须是法律层面,司法解释和部门规章不能对人身自由立法,更不能作为定罪量刑的依据。

另一种意见认为:被告人陈岩以欺骗手段取得贷款,虽然没有给银行造成损失,但严重然乱了金融管理秩序,应当定罪处罚。同时,按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十七条的规定,应予认定骗取贷款罪。虽然该规定连司法解释的层面都达不到,但司法实践中都是按照此类规定统一操作的,不宜更改司法标准。

笔者同意第一种意见。理由是:1.在主观上,被告人陈×用于贷款的钢材买卖合同虽然没有实际履行,但合同主体及内容均是真实的,签订合同的公司确有经营钢材买卖生意,并无证据证实陈×签订合同的目的就是用来骗取贷款的。在实际生活中,借款人取得的贷款没有用于贷款用途非常普遍,如果以犯罪论处打击面将会过大,定罪量刑应予慎重。2.在客观上,被告人陈×用于贷款抵押担保的土地及其附属物价值远远超过贷款金额,银行实际也全数收回了贷款,并无给银行造成严重损失。骗取贷款罪,虽不要求行为人具有非法占有目的,但应以危害金融安全为要件。被告人陈岩虽然采用欺骗手段从银行获取贷款的数额特别巨大,但其提供了足额真实抵押,未给银行造成损失,不会危及金融安全。因此,陈岩的行为不属于刑法第一百七十五条之一规定的“有其他严重情节”,不构成犯罪。至于贷款金额巨大能否作为“其他严重情节”予以认定,目前并无法律及司法解释予以明确,因涉及到人身自由的定罪量刑问题,按照“疑罪从无”、“无罪推定”的原则,不宜对刑法第一百七十五条之一作扩大化解释。从维护金融管理秩序的立法本意出发,骗取贷款罪“其他严重情节”应是“足以”危害金融管理秩序的情节,如骗用金额资金的手段十分恶劣、使巨额资金陷入巨大风险、多次欺骗金额机构或曾受处罚后又欺骗金额机构等,但不宜单单以数额较大作为定罪标准。因此,被告人陈×虽然以欺骗手段取得银行贷款,但情节与后果均未达犯罪程度,应不构成犯罪。

另外,少数意见认为,被告人陈×以欺骗手段取得贷款,按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十七条的规定,应予认定骗取贷款罪。但笔者认为,一者该规定只是侦查机关刑事立案标准,并不能作为法院判决的依据;二者该规定只是部门内部规章,并不是司法解释(没有释字号);三者我国《立法法》规定涉及人身自由的立法必须是法律层面,司法解释和部门规章不能对人身自由立法,更不能作为定罪量刑的依据。

 

(一审合议庭成员:李健涛、王飞、罗笑芳,编写人:广州市越秀区法院王飞)

 

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