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关于擅自“在非承重外墙上开门”问题的律师意见书
来源:壹心律师官方网站  时间:2013-05-02  阅读次数:13423
 

关于擅自“在非承重外墙上开门”

问题的律师意见书

 

连云港市行政执法局:

贵局《关于征询小区内破墙开门问题处理意见的函》悉,现就贵局提出的法律问题,提供如下律师意见,供参考:

贵局来函称:某小区一门面房的业主在该门面房面向小区的外墙上破墙开门,引起了其他业主及业主委员会的不满。该行为违背了建设部住宅室内装饰装修管理办法》([2002]110号令)6条第1款第2项有关装修人从事住宅室内装饰装修活动,未经批准,不得……在非承重外墙上开门的规定,依据该办法39条有关未经城市规划行政主管部门批准,在住宅室内装饰装修活动中……在非承重外墙上开门、窗的,由城市规划行政主管部门按照《城市规划法》及相关法规的规定处罚的规定,应当予以行政处罚。但,该办法援用之《城市规划法》已于200811日废止,并被《城乡规划法》取代,且《城乡规划法》对擅自在非承重外墙上开门并无具体处罚规定,故不知如何处罚。贵局的问题有三:

一、可否在援用住宅室内装饰装修管理办法》39条时直接将《城市规划法》替换为《城乡规划法》?本律师认为,在住宅室内装饰装修管理办法》未被废止、且《城市规划法》已被《城乡规划法》取代的情况下,可以直接替换。

二、国家并未对擅在非承重外墙上开门行为作出具体罚则的规定,在处罚时,如何适用法律?本律师认为,在住宅室内装饰装修管理办法》39条所援用的《城乡规划法》无对擅在非承重外墙上开门具体罚则规定时,可以援用《城乡规划法》第64条较为抽象的规定进行处罚。

三、擅自在非承重外墙上开门行为是否是违法建设行为?本律师认为,在非承重外墙上开门首先是一种建设行为,而违法建设有两种,一是无许可而建,二是有许可而不依许可建。本案之业主非建设许可之被许可人,当属无许可而建,故应属违法建设行为。只要涉案业主确有擅自在非承重外墙上开门的事实,依违法建设来处罚并无不当。

综上所述,贵局可依据住宅室内装饰装修管理办法》6条第1款第2项、第39条,《城乡规划法》第64条的规定对涉案业主进行行政处罚。责令其停止建设、限期改正,并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

涉案业主拒不改正或不能在规定期限内获得开门许可的,贵局可依据《城乡规划法》第68条的规定,强行拆除其违法兴建的门。

 

江苏田湾律师事务所律师顾壹心

二〇一三年四月二十六日

  

 

附:关于征询小区内破墙开门问题处理意见的函

 

顾律师您好:

近期执法队伍在执法实践中遇见一个难题,还请您惠赐法律意见。最近,某小区一门面房的业主在该门面房内将一面墙砸开,破墙开门,即“擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门”,引起了其他业主及业主委员会的不满,现在该小区的业主委员会投诉给局领导,要求城管局作为,领导要求执法队伍处理,执法队伍想给其一个书面回复,但又不知该如何回复。

关于破墙开门的问题,建设部[2002]110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定:装修人从事住宅室内装饰装修活动,未经批准,不得有下列行为:(二)改变住宅外立面,在非承重外墙上开门、窗,第三十九条规定未经城市规划行政主管部门批准,在住宅室内装饰装修活动中搭建建筑物、构筑物的,或者擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗的,由城市规划行政主管部门按照《城市规划法》及相关法规的规定处罚。

但现在在实践中有几个问题:

一、原《城市规划法》已在《中华人民共和国城乡规划法》200811日施行后废止,现在在使用上述三十九条的时候是否可以当然将其中的《城市规划法》替换为《城乡规划法》?还是因为《城市规划法》的废止,该三十九条已不能使用?

二、无论是《城市规划法》、《城乡规划法》或是执法队伍执法所常依据的国务院《城市市容和环境卫生管理条例》、《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》都没有明确关于“擅自改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗”的具体罚则,而苏南城市如苏州、常州等都有当地明确关于该点的相关规定,如苏州市《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第十六条规定:有下列违法行为之一的,由城管执法部门按下列规定予以处罚:(一)未经许可擅自在主要道路两侧建筑物上开门、开窗、进行立面装修、或者悬挂店招店牌,影响城市景观的,责令其限期改正或者恢复原状,并可处以200元以上1000元以下的罚款,但连云港市没有这样的规定。这样一来,即使队伍想依据上述第六条及三十九条进行处罚,在处罚的法律依据上也无从写起,更不知在《责令改正通知书》上该写明以何措施责令改正;

三、此外,还有一个疑问,此类“破墙开门”行为是否属于违法建设?从规划上说,破墙后开的门窗在原规划图纸上是不存在的,一锤砸下去,破坏了原有的规划,是否属于“建设性”的破坏呢?如果利益受损的业主坚持认为这种行为属于“违法建设”,城管部门该如何回复呢?目前情况是,违法建设的认定是由城管局来进行认定的,但这个违法建设的认定范围仅限于是否属于“拆迁地块的违法建设”。

综上,究竟该小区内业主“破墙开门”的问题城管该不该管,怎么管,还烦请顾律师出具一份《法律意见书》以解惑矣。

 

二〇一三年四月二十二日

 

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