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17′12-72次田湾讲坛
来源:壹心律师官方网站  时间:2018-01-07  阅读次数:937
 

 

 

 

 

 

 

2018年1月6日,田湾讲坛第72次开讲,由田湾所首席合伙人顾壹心主讲《律师在刑事辩护中的知情权》。

 

 

附:论律师在刑事辩护中的知情权

顾壹心

 

律师在刑事辩护中的知情权,是指律师担任涉罪者的辩护人后,为履行辩护职责,通过与涉罪者会见、通信、查阅案卷及调查取证等手段,掌握和了解全部案情的法定权利。知情权是一个含义十分广泛的概念,涵盖于刑事辩护的全过程,本文则只涉及会见权、通信权、阅卷权和调查权等四种最基本的权利。

 

一、辩护律师在侦查阶段中的知情权

辩护权扩张的历史,就是一部刑事诉讼制度的发展史。从聘请辩护人辩护这个角度上讲,中国大陆侦查阶段的辩护权是从199711日开始的,然而这种权利是十分脆弱的,并且只承认这是一种为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权利。2012314日,中国大陆才正式承认律师在侦查阶段的辩护权。从世界范围内而言,律师在侦查阶段的辩护权包括与在押犯罪嫌疑人会见和通信权、侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、调查取证和证据保全申请权、对不当强制措施的异议权、查阅案卷和查看证物权等五个方面。根据我国《刑事诉讼法》第36条和第37条的规定,律师在侦查阶段的辩护权包括下列五种:①为犯罪嫌疑人提供法律帮助的权利;②向侦查机关了解犯罪嫌疑人所涉罪名、相关案情和提出意见的权利;③会见犯罪嫌疑人,与犯罪嫌疑人通信,并向其了解有关案情的权利;④为犯罪嫌疑人提供法律咨询,代其申诉、控告的权利;⑤为被在押的犯罪嫌疑人申请变更强制措施的权利。这五种权利只涉及世界通行之辩护权中的会见权、通信权及异议权,我国法律未赋予律师其它诸项权利。

 

(一)会见权

我们可以将上述五种权利中的二、三项权利归入知情权的范畴,但对会见权讨论的意义尤为重要。从字面上讲,会见权是一种见面权;但从辩护的角度上讲,仅仅指出其见面的特性是毫无意义的。会见权至少包括会见的对象、目的、程序、时间、次数和地点等六个要素。在侦查阶段,律师的会见对象只能是委托其辩护的在押或未押犯罪嫌疑人,这一点是没有争议的。除此以外,刑事诉讼的各方对会见的目的、程序、时间和次数多有争议。自从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部及全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(下称:六部委《规定》)出台后,特别是在2012314日之后,对会见的时间和次数不应当再有什么争议。笔者想讨论的,主要是会见的目的和程序。

会见的目的 律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人所要达到的目的就是知情,根据中华全国律师协会《律师办理刑事案件规范》(下称:律协《规范》)第22条的规定,律师会见犯罪嫌疑人所要了解的案件情况包括:“()犯罪嫌疑人、被告人的个人信息等基本情况;()犯罪嫌疑人、被告人是否实施或参与所涉嫌的犯罪;()犯罪嫌疑人、被告人对侦查机关侦查的事实和罪名是否有异议,对起诉意见书、起诉书认定其涉嫌或指控的事实和罪名是否有异议;()犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的辩解;()犯罪嫌疑人、被告人有无自首、立功、退赃、赔偿等从轻、减轻或免予处罚的量刑情节;()犯罪嫌疑人、被告人有无犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂等犯罪形态;()立案、管辖是否符合法律规定;()采取强制措施的法律手续是否完备、程序是否合法;()是否存在刑讯逼供等非法取证的情况,以及其他侵犯人身权利和诉讼权利的情况;()犯罪嫌疑人、被告人及其亲属的财物被查封、扣押、冻结的情况;(十一)侦查机关收集的供述和辩解与律师会见时的陈述是否一致,有无反复以及出现反复的原因;(十二)其他需要了解的与案件有关的情况

会见的程序  律师们曾经最苦恼的是会见的程序,而法律本身对会见的程序已有所规定,概而言之,包括:会见的提出(申请)、会见的安排(许可)、会见的监控和会见的手续四个方面。如今,律师的执业状态确实有了很大的改观。2015817,江苏省人民检察出台了《关于在查办职务犯罪工作中依法保障辩护律师会见权的规定》20171219日,江苏省司法厅与江苏省公安厅、江苏省律师协会共同下发了《关于进一步依法保障和规范律师会见工作若干问题的通知》侦查阶段的会见程序包括安排程序和许可程序两种,会见的手续包括会见介绍信、律师执业证和授权委托书三种。上述《规定》和《通知》对安排程序的规定较为明确具体:①适用范围,不涉及“三类案件”的普通犯罪案件;②提出要求,由律师直接向看守所窗口提出;③作出安排,看守所对普通犯罪案件应及时安排会见。能当场安排的,应当当场安排;不能当场安排的,看守所应当向辩护律师说明情况,并保证辩护律师在四十八小时以内会见到在押的犯罪嫌疑人、被告人。看守所不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排会见

《刑事诉讼》第37条第3款对许可程序的适用范围规定得十分清楚,即是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件。问题在于“三类案件”是否是不许可会见的当然的和唯一的理由?从法律本身而言,律师对涉及国家秘密的案件提出会见犯罪嫌疑人的申请,存有被许可和不被许可两种可能,因此“涉及国家秘密”不是不许可会见的当然的和唯一的理由,侦查机关在作出不许可会见决定时,除申明案件涉及国家秘密外,还应说明不许可会见的具体理由。否则,法律干脆直接规定律师不得会见涉及“三类案件”的犯罪嫌疑人,何必还要规定许可程序呢?

上述《规定》对特别重大贿赂犯罪作出了解释,是指有基本证据证实犯罪嫌疑人涉嫌贿赂犯罪数额在五十万以上、犯罪情节恶劣的,县(处)级以上国家机关工作人员以及司法人员收受贿赂、情节严重的,案件涉及国家重大政治利益、经济利益和安全利益的案件。上述《通知》第4对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件的不许可会见的理由作出了交待,必须是“有碍侦查或者可能泄露国家秘密”。《通知》还规定,“公安机关应当依法及时审查辩护律师提出的会见申请,在三日以内将是否许可的决定书面答复辩护律师”。

2012版《刑事诉讼法》取消了对会见的监控的规定,并且在其第37条第4款中明确规定:“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。上述《通知》在第1条中还规定,“律师使用讯问室时,看守所应关闭录音、监听装置”。这与联合国《关于律师作用的基本原则》第8条的规定相符:“遭逮捕、拘留或监禁的一切个人应有充分的机会、时间和便利条件,毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。该《原则》第22条还规定更为明了,“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在专业关系内所有联络和磋商均属保密性的”。

(二) 通信权

根据《刑事诉讼法》第36条的规定,律师自案件进入侦查阶段起就享有与涉罪者通信的权利,但很少有律师行使通信权的实践。律协《规范》第30条对通信权作出了原则规定,具体包括:“辩护律师可以根据办理案件需要与在押犯罪嫌疑人、被告人通信。辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人通信应当注明律师身份、通信地址。辩护律师与在押犯罪嫌疑人、被告人通信时,应当保留信函副本及犯罪嫌疑人、被告人的来信原件并附卷备查”。学术界总是将通信权作为会见权的附属权利对待,这大概与两者在价值上的一致性有关。但通信权毕竟是与会见权不同的一种独立权,指的是犯罪嫌疑人与其辩护律师间书面信息的交流权。笔者曾和南京的一位同行共同担任过一杭姓被告的辩护人(在审判阶段),那时新刑诉法刚刚实施,会见被告要经法院许可,并派一名法官在场监控。那天,是南京同行去会见被告,被告偷偷地将一封写给笔者的信交给这位同行,谁料被在场法官截获,并交给了检察官。公开审理时,公诉人突然要求转为不公开审理,说是有涉及国家秘密的证据要出示。审判长准许,并让公诉人出示了这封信。仅管这封信的内容是要求笔者为其说服证人作有利于她的陈述,但笔者在庭审中仍然认为该信件不能作为指控证据,并对法、检官员截留信件的行为提出了抗议。然而,这封信不仅成了有罪证据,而且因此而加重了对被告的处罚(认罪态度不好)。由此而提出一个问题,律师与犯罪嫌疑人之间的信函,执法人员是否有权截留、拆阅并以此指控被告?法律对此并无明文规定,从理论上讲,这种做法显然与法律赋予律师通信权的宗旨不符,且直接和上面提及的联合国《关于律师作用的基本原则》第22条的规定相违背。

尽管全国人大法工委在201710月曾对全国政协施杰委员的提案作过回复,强调要办案部门不能以办案需要对律师通信权进行限制,并对律师的通信权如何救济进行了规定。但是,在笔者看来,律师通信权的保障,以办案部门,包括看守所、司法行政机关、律师协会等在内是否有权拆阅信件,以及能否用信件来证明通信双方之违法行为为标准。舍此,就谈不上通信权的保障问题。

 

二、律师在审查起诉阶段中的知情权

 

(一) 会见权

会见权始于侦查阶段,本阶段的会见权与侦查阶段的会见权相比,一切限制性规定,尤其是“三类案件”的许可程序均被取消了。特别应当指出的是,根据《刑事诉讼法》第37条第4款的规定,“自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。在会见的对象、目的、程序、时间、次数和地点上均无任何限制,也不再区分安排程序和许可程序。律师只要持《起诉意见书》副本(证明已进入审查起诉阶段)、律师事务所会见犯罪嫌疑人专用介绍信、律师执业证和犯罪嫌疑人或其近亲属签署的《刑事辩护委托书》即可在看守所会见委托其辩护的在押犯罪嫌疑人。当然,对未押犯罪嫌疑人的会见,和侦查阶段一样,没有任何限制,甚至连会见手续都无需提供。

 

(二) 阅卷权

根据2012版《刑事诉讼法》第38条的规定,“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。这实际上是将充分阅卷权由审判阶段提前至审查起诉阶段。

 

(三) 调查权

律师在刑事辩护中的调查权,是指受委托担任辩护人的律师所应享有的向本案证人、被害人及其近亲属及其他有关单位或个人收集证词、调取证据的法定权利。律师享有调查权的法律依据是《刑事诉讼法》第41条的规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院批准,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。但立法者出于对保护证人的考虑,对律师的调查权给予了一定的限制。根据限制强度的不同,我们可以将调查权分为一般限制调查权和特别限制调查权:前者是指只要经被调查者同意即可行使的调查权,适用的范围为向“证人或者其他有关单位和个人”所作的调查活动;后者是指除须经被调查者同意外,还应经人民检察院或者人民法院批准后方可行使的调查权,适用的范围为向“被害人或者其近亲属、被害人提供的证人”所作的调查活动。

 限制的疑惑  1980年施行的《律师暂行条例》第7条相比,现行的调查权显得过于脆弱,这是不是立法上的倒退呢?据说法律之所以要保障被调查者提供证据的自愿性,主要是为了体现对被调查者意思自治权的尊重。除此以外还有两个理由:其一,由于律师调查权缺乏国家强制力的保障,即使规定了被调查者向律师的作证义务,在实践中也很难行得通;其二,在刑事诉讼中,证明责任在控方而不在辩方,调查只是律师的权利而非义务,所以法律没有保障律师调查权的必要。笔者认为,这三个理由是似是而非的:作证是公民和法人的义务而非权利,何来“意思自治权”一说?正因为律师在调查权的行使上处于劣势,法律才有特别扶助的必要;既然调查是律师的权利,法律就应该提供相应的保障措施。其实要不要对律师的调查权加以限制,体现了立法者民主与法治的思想理念,现代民权理念告诉我们,以尊重人的尊严、权利及主体性为核心的程序主体性理论是刑事诉讼制度的理论基础之一,它把控方的侦查权、公诉权和辩方对侦查、公诉的防御权看成是一对平行的权利。当控方凭借国家机器享有完全的侦查权时,法律应当更加注重对律师调查权的保护,惟其这样才能确保控辩双方之平衡。因此,对律师调查权的限制不仅不必要,而且也不合理。

限制的过火  海关总署在《关于贯彻执行〈关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定〉的通知》中完全排除了律师调查的可能性,规定:“走私罪嫌疑案件在移送人民检察院审查起诉前,遇有律师向海关提出收集、调取与本案有关的材料要求的,海关不予答应”;在移送人民检察院审查起诉后直至审判阶段,辩护律师到海关查阅关于涉罪者受指控的犯罪事实的案卷材料的,“海关应当依法说明并予以婉拒”;“遇有辩护律师持人民检察院或者人民法院签发的调查决定书向海关调查、收取证据的,海关则不予提供”。在实践中,公安、交通、工商、税务、土管、房管等部门均有类似做法,有的侦查及检察机关甚至向行政执法部门作出拒绝律师调查的指令,由此而充分反映了这些执法机关对律师调查权的对抗心态。他们这样做的法律依据就是律师调查须经“证人或者其他有关单位和个人同意”。笔者认为,即使要保障被调查者的自愿性,也应当将公权机关排除在外,因为辩护律师从事的工作是为了保障国家法律的正确实施,而“保障国家法律的正确实施”是公权机关的法定职责,他们理应为辩护律师的调查工作提供便利。法律关于特别限制调查权的规定更是毫无道理,如果在一个案件中,被害人本人同意向辩护律师提供证据,还要附加必须经人民检察院或者人民法院批准的限制条件,且对批准与否的条件未作任何限定,则明显缺乏合理性,大大制约了辩护律师调查权的行使。

限制的补救  《刑事诉讼法》第41条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证”。六部委《规定》在第15条中进一步指出:“对于辩护律师申请人民检察院……收集、调取证据,人民检察院……认为需要调查取证的,应当由人民检察院……收集、调取证据,不应当向律师签发准许调查决定书,让律师收集、调取证据”。本来,申请调查是对被调查者拒绝接受调查的一种补救,当把接受与否的决定权不加限定地完全授予人民检察院或者人民法院之后,这种补救就将完全流于形式;律师与检察机关、审判机关在调查取证时的着眼点与测重点完全不同,申请人民检察院或者人民法院调查取证,而不让律师在场参与(最高检《规则》只说律师可以在场,而未说律师应当在场,这就如同没有规定一样),这种补救不仅流于形式,而且变得毫无意义。由此,笔者建议将《刑事诉讼法》第41条的全文改为:“辩护律师有权向证人、被害人及其近亲属或者其他有关单位和个人收集与本案有关的材料或者申请人民法院通知证人出庭作证,证人、被害人及其近亲属或者其他有关单位和个人应予协助。证人、被害人及其近亲属或者其他有关单位和个人拒不协助时,辩护律师有权申请人民检察院、人民法院在辩护律师参与下收集、调取证据”。

调查权的起始  调查权始于何阶段?法律并未明确,然从逻辑上讲,《刑事诉讼法》第41条规定的是辩护律师的调查权,而2012版《刑事诉讼法》规定的辩护权始于侦查阶段,由此推出,律师调查权也应始于侦查阶段。

同案涉罪者  笔者曾在担任一共同抢劫犯罪的涉罪者辩护人时,在看守所会见了该涉罪者的同案在押涉罪者,并制作了调查笔录。在法庭上出示后,审判长当庭宣布,由于笔者在会见这些同案涉罪者时未经批准,有串供之嫌,所调取的证词无效。这就产生了这样一些问题,对委托律师辩护的特定涉罪者而言,同案的其他涉罪者是证人还是在押犯罪嫌疑人?律师会见这些同案涉罪者时应当履行调查程序还是会见程序?或者是否还要履行安排或许可程序?从证据的分类学上讲,证人证言和犯罪嫌疑人的供述、辩解分别属于不同的类别,但对共同犯罪中的特定犯罪嫌疑人而言,其他犯罪嫌疑人的供述和辩解可以归入证人证言之内,这就是为什么有“污点证人”之说的缘由。因此,同案涉罪者既是犯罪嫌疑人又是证人,律师会见同案涉罪者必须同时履行会见和调查程序。于是,笔者认为,在现行法律体制下,会见同案涉罪者必须注意四点:其一,必须向看守所递交会见在押涉罪者必需的会见手续;其二,在询问前必须说明自己的身份、受托的涉罪者姓名并征得同案涉罪者的同意;其三,无需履行任何安排或许可程序;其四,切莫串供。特别需要提出的是,那些指责律师向同案涉罪者进行的调查有“串供”之嫌的人,忘记了侦查、起诉、审判与辩护之间尽管角度不同目的却是一致的基本原理,不称公、检、法官员提审全案涉罪者有“串供”之嫌而独称律师,岂不是对律师的一种歧视!

 

三、辩护律师在审判阶段中的知情权

 

(一) 会见权

法律对审查起诉阶段的会见权与审判阶段的会见权的规定并无任何区别,因此笔者对审查起诉阶段会见权的论述完全适用于本阶段。从法律实效上讲,自从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(下称:最高院《解释》)出台之后,律师会见权的实现远比审查起诉阶段充分。但个别地区,或者在个别特殊的所谓专案中,仍有须经许可的做法。

 

(二) 阅卷权

2012版《刑事诉讼法》第38条把审查起诉阶段的阅卷权与审判阶段的阅卷权合并规定,由此得出结论,两个阶段的阅卷权不再有任何区别。六部委《规定》第13条将审判阶段律师阅卷的地点确定在人民法院,并指出律师“认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的,可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料,并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料”。最高院《解释》在第47条中规定:“辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院批准,也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。辩护人查阅、摘抄、复制案卷材料的,人民法院应当提供方便,并保证必要的时间。复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式”。由上述规定可知下列三点:①阅卷的时间,人民法院保证给予必要的时间;②阅卷的地点,不限于人民法院内;③阅卷的范围,包括本案所有的案卷材料,但“合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制”。

阅卷的地点  各国法律对审判阶段阅卷地点有两种规定:大陆法系国家采取职权主义审判方式,实行卷宗移送主义(公诉机关将全部案卷移送至法院),律师可在法院开庭审判前到法院查阅全部案卷;英美法系国家采取当事人主义审判方式,公诉方不向法院移送全部案卷,律师在法院开庭前到公诉机关查阅全部案卷。由此可见,阅卷的地点与阅卷的范围相关联,为使律师能够查阅到全部案卷,在采用移送主义的国家,阅卷的地点定在法院,在不采用移送主义的国家,阅卷的地点定在公诉机关。中国的审判方式是职权主义兼采当事人主义,人民检察院当“将案卷材料、证据移送人民法院”,为使律师能够查阅到全部案卷,就应让律师在人民法院和人民检察院两个地点阅卷。

阅卷的范围 案卷材料”比过去“本案所指控的犯罪事实的材料”的规定显得宽泛一些。按常理理解,阅卷范围应广于移送范围;但从实践中得知,阅卷范围窄于移送范围(许多人民法院甚至连人民检察院移送的材料都不能全部提供给律师)。由于六部委《规定》将阅卷地点限制在人民法院之内,那么阅卷范围就永远不可能广于移送范围。因此之故,人民检察院在移送案卷时采取了下列三个对策:①留有后手法,只移送一般性证据,而把重要证据作为“秘密武器”留到庭上出示;②有利控诉法,只移送对控诉有利的证据,而不移送对辩护有利的证据;③断章取义法,在同一份证据中,只选择几页提供,藏头匿尾挖中间,拒不提供完整的证据材料。这就把律师的阅卷权由原来的全部案卷减少至部分案卷,律师的知情权也就受到了最为致命的限制。不给法官提供全部案卷是为了避免他们先入为主,而律师则必须享有知情权,只有知情方能辩护,不知情何以履行辩护职责?给予律师充分的阅卷权是世界性趋势,联合国《关于律师作用的基本原则》第21条认为“主管当局(前述“限制的过火”一节中所涉的执法机关均为主管当局的组成部分,具体到本节中,当然也包括侦查、检察和审判机关在内)有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件(具体到刑事诉讼中当然是指与涉罪者所涉案件有关的全部材料,而不是部分材料),以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅”。希望我们不要逆历史潮流而动。

 

(三) 调查权

法律将律师在本阶段的调查权和审查起诉阶段的调查权规定于同一个条文之中,这就说明两者在权限和程序上是一致的。但是,法律在有关一般限制调查权补救措施的规定上有所不同,赋予律师“可以申请人民法院通知证人出庭作证”的权利。此项规定的问题有三:其一,只说“可以申请”,并没有说“有权申请”,这就给了人民法院足够的自由裁量权;在普通的案件中,“可以”一词或许够用了,但在某些所谓钦定的“专案”中,“可以”两字往往被用作限制律师调查权的借口。其二,法律对“申请人民法院通知证人出庭作证”的程序未作具体化规定,譬如律师申请直接影响定罪量刑的重要证人出庭作证,人民法院无正当理由拒绝通知的,怎么办?其三,目前证人出庭率相当低,其原因十分复杂,有的是证人本身的原因,有的则是侦查或检察机关的原因。检察机关在庭前阻止证人出庭,庭中恐惧证人如实作证,庭后拘禁证人改证的情况十分严重。

 

四、知情权中的法律责任及自我保护

 

(一) 知情权评述

《刑事诉讼法》修改前,法律及有关司法解释对律师知情权的规定散见于:①关于会见权。司法部、公安部于1956112日在《关于律师会见在押被告人问题的联合通知》第2条中规定,“律师持有……固定式样的介绍信和律师本人的工作证,可迳往看守所(或者其他监管场所)经负责同志审查相符合,即准许与被告人会见”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于1981427日在《关于律师参加诉讼的几项具体规定的联合通知》第2条中规定,“每次会见,律师去一人或两人,由法律顾问处决定。……对于必须实行戒护的,看管人员要注意方式,尽量避免增加被告人谈话的顾虑;会见后也不要追问被告人与律师或其他辩护人谈话的内容,以免影响被告人充分行使辩护权”。②关于阅卷权。司法部于1956124日在《关于律师参加诉讼中的几个具体问题的通知》第3条中规定,“辩护律师有权查阅全部案卷材料”。最高人民法院、司法部于1957319日在《关于律师参加诉讼中两个具体问题的批复》第1条中规定,“评议记录可另本装订,附卷。其虽与案件有关而不属于诉讼过程中的材料(如与他案有关的线索材料等),可另订副卷。评议记录和副卷材料都不予律师阅览。除此以外的全部案卷材料,法院应该无保留地让律师查阅,不得借口保密而不给阅览”。③关于调查权。上述《联合通知》在第4条中规定,“律师参加诉讼,可以持法律顾问处介绍信向有关单位、个人进行访问,调查案情,有关单位、个人应当给予支持”。司法部、公安部于19871119日在《关于律师承办案件可向正在预审期间的被告人调查案情的通知》中规定,“律师可持律师工作证和调查专用证明,由公安预审部门的人员陪同会见在押被告人,向其调查取证”;或“请公安预审部门协助,由预审人员向在押的被告人问明情况,并及时将其材料转交给承办律师或该律师所在律师事务所”。

由上述规定可知,律师在刑事诉讼中原来的知情权是充分的,不加限制的。修改后的《刑事诉讼法》将律师参与刑事诉讼的阶段提前了,但知情权被大大地限制了。这就如同本来装得满满的一碗水,被分到三个碗中,表面上看已经是三碗水了,但把这三碗水加起来,却装不满一只碗。这难道就是辩护权的扩张吗?由于只能看到人民检察院向人民法院移送的案卷,律师便无法查阅全部案卷;又由于法律对调查权的种种限制,律师便无法收集到对涉罪者有利的证据;因此两点,律师在开庭前无法全面掌握案情,对公诉人在庭审中出具的证据又因为缺少庭前准备而无法充分行使质证权,从而也就无法为涉罪者作充分的辩护。尤其值得指出的是法律实效问题,法律规定是一回事,实际执行又是另外一回事。本来就不充分的权利,在现实生活中又大打折扣,变得越来越小了。法律对执法机关不能充分保护律师知情权的做法,并无任何补救措施。于是这种权利便成了执法者的一种恩赐,他愿意给你多少,你就有多少;他不愿意给你,你就只能干瞪眼。而掌握这种予夺之权的执法者,往往又正是律师的对抗者,我们有多少把握让这些对抗者充分地给予我们本来应当享有的权利呢?权利是靠争取而来的,为了赢得辩护权的提前,我们奋斗了整整十八年。为赢得充分的知情权,我们还需继续奋斗。我们首先应当充分赢得法律已经给予我们的权利,然后我们还要赢得法律尚未赋予我们的权利。权利不至,奋斗不息;革命远未成功,同志仍需努力。

 

(二) 法律责任论

享受权利就须承担义务,知情权是律师的权利,但当律师在因行使知情权而妨碍司法机关的正常活动或侵犯国家的保密制度时,就要承担相应的法律责任。这里的法律责任应当是指行业责任、行政责任和刑事责任。全国律协规定有《律师协会会员违规行为处分规则(试行)(2017),司法部规定有《律师和律师事务所违法行为处罚办法》(2010年版),表明,不是律师的一切违法行为都构成犯罪,这里有一个量和质的关系问题。动不动就把律师抓起来判刑,完全不考虑情节的轻重问题是极端错误的。这种做法对刚刚入道,尚不能熟练掌握执业技巧的年轻律师来说,也是极不公道的。违法,并且达到“严重”的程度,方能构成犯罪: 

毁灭或帮助毁灭证据、伪造或帮助伪造证据、妨害作证罪  《刑事诉讼法》第42条规定:“辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。《刑法》第306条:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据”。从某种角度上讲,刑法的本条规定是专门为律师设置的,辩护律师只要实施了本条所涉的三种行为,并且情节严重的,即构成本罪。

全国律协“306条统计数据表”显示,从1997306条出台至2007年这10年间,全国有108名律师被追诉,而最终被认定有罪的仅为32起,错案率在70%以上,宣告无罪占了多数。201029日,重庆市第一中院作出李庄案二审判决书。李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪,判处有期徒刑一年零六个月。李庄案的判决,成为司法机关引用第306条对刑辩律师绳之以法的典型个案,它在全国刑辩律师界引起极大争论。不少学者提出废除《刑法》第306条,一个刑法罪名在实践中引发如此大的争议,并且指控成功率极低,已凸显我国立法技术方面的尴尬。

这些表现在我们应该如何理解“证人违背事实改变证言”?它的客观标准是什么?“事实”的标准由谁来认定?认定的结论是否一定客观?证人一旦改变证言后,检察机关立即将证人拘禁起来,哪有不“违背事实”的?证人就是证人,谁给检察机关拘禁证人的权利?证人在“拘禁”情形下所作的改变“改变了”的证言就一定是“事实”吗? 

故意泄露不应公开的案件信息罪,披露、报道不应公开的案件信息罪,故意或者过失泄露国家秘密罪  《律师法》第38条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私”。第308条之一规定:“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。《刑法》第398条规定“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密、情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚”。本罪的最大问题是,律师在刑事辩护活动中所掌握的情况中哪些属于不应当公开的信息、国家秘密?这些秘密的保密期限是什么?譬如,律师在审查阶段所获悉的诉讼文书、技术性鉴定材料是否是国家秘密?律师在审判阶段所获悉的有关犯罪事实的材料要保密到什么时候?等等。

 

  

(三) 自我保护说

提出“自我保护”一词,笔者深感羞愧。本来,律师应仗人间义,甘为砝码镇天平;在刑事辩护活动中,不去切实地维护涉罪者的合法权益,大谈什么自我保护,这不是律师的悲哀吗?然而,铁的现实告诉我们,律师不得不面对这个羞于启齿的话题。1997版《刑事诉讼法》实施后,我们不是天天耳闻律师被抓吗?据权威资料反映,每年的恶性案件就多达十余起,有国家司法机关工作人员非法限制律师人身自由或殴打、辱骂律师,甚至将律师错误定罪判刑等情况,也有剥夺、限制律师法庭辩护权,将律师无故逐出法庭、将律师铐在法庭外、刁难调查取证等限制律师依法执业权的现象。面对这样一种来势汹汹的“职业性报复”,律师谈一点“自我保护”也未尚不可。然而,民主与法制的健全,是需要有人为之而牺牲的,我不入地狱谁入地狱?如果是为了民主与法治,作出牺牲,那也是值得的呀。因此笔者坚决反对“抵制”刑事辩护的提法,这如果也叫自我保护,那只是一种消极的自我保护。

我们需要的是一种积极的自我保护,即严格依法按规办事,坚决维护涉罪者的合法权益。为了实现这种积极的自我保护,至少要做到“两要两不要”:首先,要保持律师的独立性。律师的这种独立性是由律师与涉罪者之间所形成的委托关系的特殊性决定的。广义上的委托关系包括代理关系和委托关系,两者的区别在于:①是否授予代理权;②受托人是否以委托人的名义从事委托事务。涉罪者不授予律师代理权,律师也不以涉罪者的名义进行辩护,因此这种委托关系属狭义上的委托关系,也即是以刑事辩护为标的的有偿委任关系。委任关系由于不发生代理权的授予问题,使得律师的诉讼权利独立于涉罪者而单独存在,他不是涉罪者的附属品。此外,委任关系不同于雇用关系,律师与涉罪者建立委任关系的目的是为了完成辩护任务,而不是提供辩护活动(即劳务)。提供辩护活动只是完成辩护任务的手段,因此律师在进行辩护活动时有相当的独立决定权。当然这种独立决定权也不是绝对的,《刑事诉讼法》第43条所规定的“在审判过程中,被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护,也可以另行委托辩护人辩护”本身就表明律师的辩护活动在某种程度上受被告人意志的制约。律师只有在明白了这种既独立又受制约的关系之后,才能做到进退自如,不至于在自己和涉罪者之间发生身份混同。

其次,要严格依法按规执业。依法按规,主要是指依法定程序办事。程序至上是现代法治理念的核心内容之一,它要求一切国家机关的活动,不得借口实体正义而忽视程序正义。据于这样一种理念,笔者曾在一篇文章中指出,违背法定程序去反对腐败,其本身也是一种腐败。一个律师,对国家机关的公务活动提出如此高的要求,他自己当然也要十分重视程序。在笔者看来,大凡违规者,大体有两种情形,一种是忽略了对程序的研究,在无意之中走进了违规的怪圈;另一种是有意为之。对明知故犯的“有意为之”者,我们无需倾注多少心血;但对“无意为之”者,我们总要给他予足够的同情。笔者曾遇到过这样一位年轻律师,他在法院复印了案卷之后通知被告的亲属来支付复印费,当时复制案卷就放在他的案头上,这位亲属在不经意中拿起案卷翻了一下。仅此而已,那个律师被以涉嫌泄密罪为由而遭拘留,进而被逮捕。虽经包括笔者在内的多方努力而以“不起诉”结案,但他从事律师工作的满腔热血恐怕再也不能恢复了。在刑事诉讼的各种力量中,律师处于最为劣势的地位,“有权者”可以轻视程序而不被追究,唯独律师则万万不能。因此,我们必须要树立一种视程序为生命的观念。

再次,不要藐视集体的智慧。《江苏省执业律师行为规范若干规定(试行)》第10条规定:“律师承办疑难、复杂、重大的案件,应当向其执业的律师事务所汇报,律师事务所应当进行集体讨论。对拟作无罪辩护的案件,可能判处死刑的案件,以及在当地有重大社会影响的案件应当向主管司法行政机关报告,并听取意见”。这就是所谓的报告制度。设立报告制度是必要的,它可以使律师从集体意见中吸取营养,为律师正确执业创造有利条件;因此,我们必须尊重集体讨论或主管司法行政机关的意见,但是把“报告制度”当作干涉律师依法执业的“大棒”是错误的。譬如,有的司法机关在《集体讨论制度》中规定:“集体讨论案件时,必须坚持少数服从多数、下级服从上级的民主集中制原则。……对……不服从集体讨论意见和局务会的决定而私自作为的,根据情节轻重,予以通报批评、纪律处分、暂缓注册、扣留执照,直至上报建议取消律师资格的处理”。其实辩护是律师,而不是律师事务所,更不是司法行政机关,如果要求律师必须服从集体讨论或司法行政机关的意见,那就意味着是律师事务所或司法行政机关在辩护,从而与“律师事务所是律师的执业机构”及“国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师”的规定不符。我们既要反对那种目空一切、狂妄自大、自行其事的错误思想,又要反对以权压人以势压人、将集体讨论或行政机关的意见强加于承办律师的错误主张。律师只有正确对待报告制度,充分尊重集体智慧,才能使自己的辩护活动有所依托。

最后,不要做正人君子律师。德肖微茨在《最好的辩护》一书中指出:“正人君子律师这一美誉也可能是建筑在那些认定有罪判刑入狱被告的生命年华上,这些委托人眼下的个人自由恐怕得作出牺牲,去建立律师自己公正刚直的声誉。你在委托这样一位正人君子律师之前,请千万好好想想,你一定要搞清楚这位律师将会利用他的名声去帮助那个被告,而不是利用那位被告去帮助律师自己创牌子”。在笔者看来,正人君子律师表现为两个极端:一种律师严守公道不偏不倚。他们往往四平八稳、小心谨慎,辩护时不动感情;不管审判的结果对委托人是多么的生命攸关,他们永远不会考虑在辩护中使用某种策略,更不会得罪政府和法院。他们其实是政治家,而不是律师。另一种律师不必要地暄染律师与政府和法院间的对立,过分地追求刚直,情绪激动,出口伤人,不注意方式方法,把矛头直指检察官和法官的人格和尊严,动不动指责检察官和法官的无知、违法,全然不考虑这种对立情绪对涉罪者命运的影响。他们其实是斗士,而不是律师。这两种律师有一个共同的特点,那就是表现欲极强,并置委托人的利益于不顾。那种律师表现越“出色”,涉罪者受刑越重的例子随手可得。经验同时也告诉我们,常常激怒检察官和法官的那种“斗士”式的律师,往往也是最需要“维权”的律师。

 

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